Cómo evitar el bloqueo societario: La cláusula de Duelo. Formulario.

Cómo evitar el bloqueo societario. La cláusula de Duelo es ideal para bloqueos de capital paritario. La Subasta es el mejor mecanismo para el bloqueo de capital desigual.

Mecanismos estatutarios para resolver el bloqueo societario: La Cláusula de Duelo

La realidad jurídica de las sociedades de capital es dinámica. En ocasiones, dicho dinamismo puede generar tensiones de difícil solución entre los socios, lo cual puede eventualmente conllevar la paralización del funcionamiento de los órganos sociales. Con el objeto de paliar tal circunstancia, la Ley de Sociedades de Capital prevé subsidiariamente una vía de salida: la disolución [art. 363.1 d) TRLSC].

No obstante, ha podido constatarse en la praxis que el mecanismo contemplado en la Ley no es el más idóneo. Ello precisamente porque la disolución en los términos mencionados implica una fractura del caudal societario que consecuentemente disminuye su valor. ¿Qué es lo más conveniente, entonces, para los intereses de una sociedad cuyos socios se encuentran en conflicto?

En el contexto anglosajón de las joint ventures y las partnerships se ha generalizado la adopción de una cláusula contractual o estatutaria que pretende resolver la cuestión planteada. Se trata, sin ir más lejos, de la denominada cláusula de duelo.

La cláusula de duelo, también conocida como buy-sell clause o shoot-out clause, permite la salida de la sociedad de una de las dos partes que se encuentran en conflicto para evitar el bloqueo societario. Se identifica con un mecanismo preventivo de compra o venta forzosa, en el seno del cual una de las partes, en el contexto de una disputa irreconciliable, le propone a la parte enfrentada la opción de, o bien vender su participación en la sociedad, o bien adquirir la del proponente. El precio, tanto de compra como de venta, es el mismo, y se propone por el propio oferente. De ello se presume cierta equidad en la operación, lo que conduce a la evitación de un perjuicio injusto a la parte afectada.

1. Régimen jurídico de la Cláusula de Duelo

Las cláusulas de esta naturaleza pueden ser adoptadas al amparo del principio de autonomía de la voluntad estatutaria (art. 28 TRLSC). La cláusula, por su parte, deberá contener los siguientes aspectos:

El presupuesto de hecho o trigger event

La redacción de la cláusula debe necesariamente contener la/s circunstancia/s en la que ésta ha de ponerse en funcionamiento. Por ejemplo, puede establecerse el recurrir a ella cuando la sociedad no pueda acordar las cuentas del ejercicio, cuando se produjeran diferencias irresolubles en la adopción de decisiones sociales… En cualquier caso, estas consideraciones han de estar expresamente reflejadas en la misma cláusula. Sólo cuando se cumplan en la práctica podrán los socios acudir al mecanismo de compra o venta forzosa.

 Los sujetos activos y pasivos

Dos son las partes intervinientes en este procedimiento social. En primer lugar, se identifica como “denunciante” u “oferente” aquella parte que insta a la aplicación de la cláusula, proponiéndole a su contraria la compra o la venta de sus respectivas participaciones. Por otro lado, el “aceptante” será, correlativamente, aquél que esté obligado a optar por una de las dos soluciones.

El procedimiento

Generalmente el proceso se inicia con la denuncia del sujeto activo. En esta fase, el denunciante deberá acreditar que se ha cumplido el trigger event, así como manifestar su voluntad de que la compra o venta forzosa tenga lugar. Dada la gravedad que supone un bloqueo societario, es habitual que paralelamente a la denuncia se inicie un intento de conciliación previa (cooling-off period).

El sistema de determinación de precio

Como hemos dicho, los precios de compra y venta son los mismos, y se deciden unilateralmente por el denunciante. Sin embargo, nada obsta a que en la cláusula se establezcan otro tipo de mecanismos de fijación. Podría optarse, a modo ilustrativo, por limitar la oferta a un umbral mínimo, o por otorgar al aceptante un derecho de revisión sobre la propia oferta.

2.   Formulario de «Cláusula de Duelo»

Art.. X .- Cláusula de venta o compra forzosas

(a) Podrá recurrirse al procedimiento de venta o compra forzosa de la participación de los socios en conflicto cuando la desavenencia en cuestión conlleve la paralización de los órganos sociales de la sociedad de tal forma que resulte imposible su funcionamiento en los términos preceptuados en el apartado d) del artículo 363 TRLSC. En este sentido, se entenderá que tal circunstancia ha tenido lugar cuando:

(ai) No se alcanzase el quórum o las mayorías necesarias para la aprobación de las cuentas del ejercicio de la sociedad.

(aii) La junta de socios no hubiera podido adoptar los acuerdos sometidos a su consideración respecto a cuestiones relativas al aumento o la reducción de capital social, la modificación de los estatutos sociales, la emisión de obligaciones, la disolución de la sociedad, así como la transformación, la fusión, la escisión o la cesión global del activo y pasivo.

(b)  El socio que pretenda iniciar este procedimiento deberá comunicárselo a los administradores de la sociedad a través de un escrito, en el que hará constar lo siguiente:

(bi) Los motivos del conflicto entre él y el socio o los socios enfrentados

(bii) El cumplimiento de una o varias de las circunstancias señaladas en el apartado anterior

(biii)El precio a establecer indistintamente para la compra o para la venta de las participaciones del contrario o de las suyas propias.

(c) Una vez que los administradores hayan recibido la comunicación, éstos convocarán un plazo de quince días para que las partes sometidas a conflicto escojan un mediador en los términos previstos en la Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles. El plazo de duración del procedimiento de mediación no podrá exceder de tres meses desde la aceptación del cargo del mediador.

(d) En el supuesto de que la mediación fracasase por cualquiera de las causas previstas en el artículo 22 de la Ley 5/2012, cualquiera de las partes sometidas al conflicto podrá comunicar a su contraria, en el plazo de veinte días a contar desde la terminación del procedimiento de mediación, su voluntad de vender su participación social o de adquirir la participación del contrario por el precio consignado en el escrito al que se refiere el apartado anterior.

(e) Transcurridos veinte días desde la recepción de la comunicación referida en el apartado anterior, la parte contraria comunicará la opción que escoge. De no hacerlo, el precio de compra se incrementará y el de venta se reducirá correlativamente en un 3% por cada mes de retraso en ejercitar la opción.

3. Especial consideración de las subastas

Si bien es cierto que la cláusula de duelo es objetivamente idónea para resolver los conflictos que se dan en sociedades de composición paritaria, no resulta igual de útil en aquellas compuestas de tres o más socios o de coaliciones de socios. En este contexto nace la alternativa de las subastas forzosas de participaciones sociales.

El sistema de subastas consiste en que, en un contexto de bloqueo societario, el socio o los socios que resulten perdedores de la licitación vendan sus participaciones. El comprador, que será el socio cuya puja sea más alta, deberá forzosamente adquirir las participaciones de este último.

Cuatro modalidades de Subastas

Existen cuatro modalidades básicas de subasta que pueden aplicarse a los supuestos a los que nos referimos:

Subasta en “sobre cerrado y por el mejor precio” (sealed-bid first-price auction)

Es la subasta arquetípica. Los socios emiten su puja sin conocer las licitaciones restantes, y ganaría la puja más alta. El precio a abonar sería el indicado en la ganadora.

Subasta de múltiples pujas por precio descendiente por el sistema holandés (Dutch auction/descending price)

Esta modalidad es la más empleada en España. La subasta empieza en una cifra determinada, considerablemente más alta que su precio de mercado, y desciende progresivamente. La puja terminaría en el momento en el que uno de los socios se mostrase conforme con el precio anunciado. Adjuntamos un interesante enlace para entender cómo funciona http://www.investopedia.com/video/play/what-dutch-auction/

Subasta en “sobre cerrado y por el segundo precio” (sealed-bid second-price auction)

Se trata de una variante a la de sobre cerrado. De la misma forma, los socios emiten su puja sin conocer las restantes. Sin embargo, el precio a pagar sería el expresado en la segunda licitación más alta.

Subasta de múltiples pujas por precio ascendente por el sistema inglés (English auction/oral ascending price)

En esta modalidad, la subasta comienza con el precio de salida más bajo. A la inversa de en la licitación holandesa, el precio se va incrementando, de tal forma que los socios se van retirando en el momento en el que no pueden hacer frente a la cantidad que se anuncia. La puja se dará por terminada cuando sólo quede un socio, que será el ganador de la misma.

¿Qué sucede en la práctica diaria?

En la práctica suele observarse una combinación entre el sistema de subastas y las cláusulas de compra o venta forzosas. Es el caso de la denominada cláusula texana (Texas shoot-out clause), en la que se contempla que el oferente y el aceptante realicen varias ofertas de compra y de venta. Veámoslo con un ejemplo. Ante un conflicto entre los socios A y B, A propone a B un precio de compra respecto a sus participaciones. B puede, o bien aceptar la propuesta de A, o bien hacer una contraoferta para adquirir las participaciones de éste.

A la inversa sucede en la conocida como sale shoot-out. En este supuesto, A comunica al socio B su intención de vender todas sus participaciones por un precio determinado. B podrá optar por comprar las participaciones en esos términos, así como por hacer una oferta alternativa de la venta de las suyas propias por un precio inferior.

4. Conclusiones

1. La cláusula de duelo es un mecanismo de prevención ex ante frente a un eventual bloqueo societario. Su utilidad práctica es más ventajosa que la opción de disolución ex post que propone el TRLSC.
2. Su utilización es favorable en las sociedades de composición paritaria o de 50%-50%. En el resto sociedades, resulta más conveniente optar por un sistema mixto. Y este puede oscilar entre subasta y cláusula de compra o venta forzosas
3. Hay distintos tipos de subasta para cada situación específica.

Ayúdanos a mejorar:

https://www.sondea.eu/s3/0689418e96be

5. LECTURAS RECOMENDADAS

• FLEISCHER, H. y SCHNEIDER, S.: Shoot-Out Clauses in Partnerships and Close Corporations – An Approach from Comparative Law and Economic Theory, en https://www.peacepalacelibrary.nl/ebooks/files/339410493.pdf
• LEVIN, J.: Auction Theory, en  https://web.stanford.edu/~jdlevin/Econ%20286/Auctions.pdf