160 f) ¿Cuándo decide la Junta General?

Artículo 160 f) ¿Cuándo decide la Junta General?

¿En qué casos opera el activo esencial del artículo 160 f de la Ley de Sociedades de Capital (LSC)?

“Los administradores no pueden tomar decisiones que deban calificarse como decisiones propias”.  Estas palabras del empresario Warren Buffet son un reflejo fiel de la actual regulación en el derecho de sociedades español.

En aquellas operaciones societarias que se adquieran, enajenen o se aporten a otra sociedad  activos esenciales, se requiere la autorización de la Junta General.  Así lo dispone el artículo 160f de la Ley de Sociedades de Capital.

Nos referimos a aquellas operaciones que por su relevancia contienen efectos similares a las modificaciones estructurales. A recordar, la transformación, fusión, escisión y la cesión global de activo y pasivo de la sociedad.

La mayoría de los que nos dedicamos al mundo del -corporate finance- creemos conocer la relevancia del art. 160f LSC. Sin embargo, la complejidad de la materia me permite afirmar, con casi toda seguridad, que la desconocemos por completo.

Es por ello, planteamos la siguiente colaboración con el objetivo de dar respuesta a algunas de las cuestiones más relevantes. A saber: ¿Qué es un activo esencial?;¿En qué casos opera el activo esencial del artículo 160 f de la Ley de Sociedades de Capital (LSC)?

Introducción: 160 f) ¿cuándo decide la Junta General?

La Ley 31/2014, de 3 de diciembre modificó el artículo 160 f de la LSC, estableciendo la siguiente regulación:

Artículo 160. Competencia de la junta.

Es competencia de la junta general deliberar y acordar sobre los siguientes asuntos:

  1. f) La adquisición, la enajenación o la aportación a otra sociedad de activos esenciales. Se presume el carácter esencial del activo cuando el importe de la operación supere el veinticinco por ciento del valor de los activos que figuren en el último balance aprobado.

Esta modificación pretendía otorgar mayor protección a los socios o accionistas minoritarios respecto a la disposición de los bienes esenciales.

No se debe olvidar que, en muchas ocasiones, los socios minoritarios no se encuentran representados en el órgano de administración.  Y ante decisiones relevantes (ej. transmisión del total de activos)  podrían verse gravemente perjudicados.

Así pues, la nueva regulación establece que la Junta será la encargada de acordar sobre la adquisición, la enajenación o la aportación a otra sociedad de activos esenciales.

¿Qué es un Activo esencial?

Los activos esenciales son aquellos cuya enajenación, adquisición o aportación a otra sociedad determinaría una modificación efectiva del objeto social.

Junto a lo anterior, se considerarán también activos esenciales aquellos cuya venta conllevé  la disolución y liquidación de la sociedad.

Por lo tanto, cuando existan operaciones de considerable trascendencia para la sociedad, se aplicará el art 160.f LSC.

 

¿Qué entiende la Ley por “esencial”?

En la normativa se establece una presunción iuris tantum respecto al carácter de esencial de un determinado activo.  De este modo, será esencial  aquel activo cuyo importe de la operación supere el 25% del total del valor de los activos. Para ello se deberá atender al valor de los activos que figuren en el último balance aprobado

Con lo anterior, nos encontramos que para determinar la esencialidad del activo, deberemos atender a distintos criterios, cuantitativos y cualitativos.

  • Criterio cuantitativo

Conforme a este criterio, será esencial todo activo que supere el 25% del valor de los activos recogidos en el último balance aprobado de la sociedad.

  • Criterio cualitativo

Con independencia de su valor en términos cuantitativos, un activo también puede revestir el carácter de esencial.  Esto se explica debido a la vinculación que un activo tenga en con la realización del objeto social. En consecuencia, un activo puede tener una determinada relevancia para la sociedad, desde un punto de vista estructural.

Pongamos por ejemplo la enajenación del principal establecimiento de una sociedad. Esta operación podría asimilarse a un traslado de domicilio, y por ende, ser un cambio transcendental que afecta al objeto societario.

¿Cuál es la relevancia que tiene el artículo 160 LSC?

La relevancia es que requiere la autorización de la Junta para la enajenación, adquisición o aportación de los activos esenciales.

Cabe traer a colación la Sentencia del tribunal supremo 285/2008 de 17 de abril de 2008. El Tribunal se pronuncia sobre la competencia para enajenar activos esenciales, y establece lo siguiente:

 «Lo atendible es, por tanto, la suficiencia de los poderes de los Consejeros-Delegados para llevar a cabo el otorgamiento de la escritura pública que se impugna. Estimamos que excede del tráfico normal de la empresa dejarla sin sus activos, sin autorización de la Junta General para este negocio de gestión extraordinario.”

En resumen, el Tribunal afirma que se necesita de la autorización de la Junta General para negocios de gestión extraordinarios.

¿En qué casos opera el activo esencial del artículo 160 f de la Ley de Sociedades de Capital (LSC)?

La junta general deberá deliberar y acordar sobre determinados actos que afecten a los activos esenciales de la entidad. Estos actos son:

  1. Actos de adquisición

En primer lugar, quedan incluidos los  actos de adquisición de activos esenciales para la sociedad. En este punto, las adquisiciones a titulo gratuito quedan exceptuadas. A modo de ejemplo, la compra de un nuevo hotel ( en una empresa hotelera), necesitaría de la autorización de la Junta.

No obstante, existen algunos casos en los que no será necesaria tal aprobación. Así sucede cuando la adquisición del activo  se hace en  ejecución del programa aprobado por los socios. Por ejemplo, en aprobación de lo estipulado en el momento de la constitución de la sociedad.

  1. Actos de enajenación

En segundo lugar, la norma también opera sobre aquellos actos de enajenación de los activos esenciales. Así pues, la enajenación debe implicar la pérdida definitiva del derecho del titular inicial (la sociedad). Quedan exceptuados aquellos actos de enajenación a título gratuito.

  1. Actos de aportación

Y por último, los actos de aportación de activos esenciales a otra sociedad.  Se incluyen aquí las  operaciones que entrañen una modificación estructural de la sociedad.

Un ejemplo de estos actos son las operaciones de filialización. Es decir, la transferencia a entidades dependientes de actividades esenciales desarrolladas hasta ese momento por la propia sociedad.

Es especialmente relevante conocer el criterio seguido por  Dirección General del Registro y del notariado sobre el concepto de “aportación”. (En adelante, DGRN). Al respecto, mencionamos la Resolución 9119/2015, de 10 de julio de 2015. La DGRN  establece que pueden ser activos esenciales todo tipo de bienes o derechos disponibles para la sociedad.

Para afirmar el carácter esencial de  las aportaciones no dinerarias como las dinerarias, se deberá atender al caso concreto. A estos efectos cabe hacer referencia a la Resolución de 22 de julio de 2016. Así pues, establece que la aportación de una rama de actividad debe ser aprobada por la Junta. Pero no en todos los casos. Solo en aquellos en los que la unidad económica aportada tenga el carácter de activo esencial. Y es que, en estos casos, la posición de los socios podría quedar comprometida.

Respecto al aumento de capital por compensación de créditos, la DGRN no lo entiende como activo esencial, salvo en el siguiente supuesto:

“que el crédito que se pretende compensar es un activo esencial respecto a la sociedad que va adquirir o aumentar su condición de socio”.

¿Quedan incluidos los actos de gravamen dentro del art 160f?

La constitución de garantía reales es moneda curso común en el contexto de operaciones de financiación.  Asimismo, constituyen una gran parte del tráfico mercantil ordinario.

¿Quedan incluidos en  el art. 160f  las operaciones de constitución de garantías reales sobre activos que tuvieran la consideración de “esenciales”?. Por ejemplo, la  hipoteca o prenda sobre activos que se presumen esenciales.

No existe una respuesta definitiva sobre este asunto. Por un lado, de la literalidad del artículo no se puede extraer ninguna referencia a actos de gravamen. Además, las  resoluciones de la DGRN afirman que no se requiere autorización de la Junta General para este tipo operaciones.

Sin embargo, algunos autores apuntan que para mayor seguridad debería solicitarse la autorización de la Junta general.  Y es que, se podría entender que el gravamen implica la pérdida de disponibilidad o del aprovechamiento útil del bien gravado. Por tanto, afectaría directamente al desarrollo del objeto social. En consecuencia, entraría en juego la aplicación del artículo 160 apartado f, siendo necesario la aprobación de la Junta General.

Conclusión

En resumen, en la mayoría de operaciones societarias relevantes se debe contemplar el artículo 160 f LSC.

Este imperativo legal implica la obtención de la autorización de la Junta General en determinados casos. Y estos son, los actos de adquisición, de aportación y de enajenación de activos esenciales.

 

Para mayor profundidad, le dejamos a continuación los siguientes enlaces:

http://derechomercantilespana.blogspot.com.es/2015/02/el-nuevo-articulo-160-f-lsc.html

http://almacendederecho.org/y-mas-sobre-el-art-160-f-lsc/

 

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