Diferencia entre “Consentimiento” y “Poder” para contratar

Para contratar o suscribir obligaciones o derechos por cuenta de un tercero, puedes tener consentimiento del tercero, un poder de representación del tercero o ambos a la vez.  Puede parecer lo mismo, pero no lo es. Y el matiz es muy relevante.

1.- Previo

Antes de entrar al fondo del asunto, conviene recordar las distintas formas de organización de la administración social. Así, la administración de las sociedades mercantiles puede confiarse:

1. A un administrador único: le corresponde todo el poder de representación de la sociedad.
2.  A varios administradores solidarios: el poder de representación de la sociedad corresponde a cada administrador de manera individual.
3. o también, a varios administradores mancomunados: el poder de representación se ejercerá de manera conjunta, al menos, por dos de ellos.
4. A un consejo de administración: el poder de representación corresponde al consejo, que actúa de manera colegiada.

Todo lo cual, aparece contemplado en el artículo 210 de la Ley de Sociedades de Capital (LSC).

2.- Supuesto de hecho

Sentado lo anterior, desgranamos seguidamente el contenido de la resolución de 13 de febrero de 2018 de la DGRN[1].

Se presenta a inscripción la constitución de una sociedad limitada, cuyo órgano de administración está constituido por dos administradores mancomunados.

Dichos administradores mancomunados se prestan recíproco consentimiento, para que, cualquiera de ellos, por sí sólo, pueda desarrollar determinadas actuaciones.

El registro deniega la inscripción, en los siguientes términos:

“En cuanto al consentimiento recíproco de los administradores mancomunados, a ellos mismos para ejercer solidariamente facultades concretas, debe plasmarse como otorgamiento de poder con carácter solidario, siendo este supuesto el que tendría acceso al Registro”.

Esto es, el registro estima que ese consentimiento recíproco sólo puede inscribirse si se plasma como otorgamiento de poder solidario.

¿Cuál es la base de dicha calificación?

¿Cuál es la diferencia entre consentimiento y poder?

3.- Diferencia entre consentimiento y poder

Para distinguir consentimiento y poder, debemos diferenciar entre representación orgánica y voluntaria.

-La representación orgánica es el instrumento a través del cual la sociedad expresa externamente su voluntad, ejecuta sus actos. Es un elemento imprescindible de su estructura y conformación funcional. Así pues, es la representación que corresponde al órgano de administración, cuyo actuar ese el actuar de la propia sociedad. Es decir, su actuación es actuación del ente al que representa y no actuación “en nombre de otro”.

-Por el contrario, la representación voluntaria posibilita la actuación de sujetos distintos de los que conforman la administración social. Es un instrumento de carácter potestativo (no obligatorio) y su contenido está sometido estrictamente al contenido del poder. La decisión sobre su conveniencia y articulación, es competencia exclusiva del órgano de administración.

En el marco de la representación orgánica, se rechaza la inscripción de cláusulas por las cuales administradores mancomunados pueden actuar solidariamente hasta determinado importe. En caso de administradores conjuntos, la representación orgánica debe ser siempre mancomunada. Se trata de un sistema de administración legalmente tipificado no disponible en virtud de la autonomía de la voluntad.

Ahora bien:

• Siendo la representación orgánica y voluntaria figuras distintas;
• Siendo admisible (con carácter general) que una misma persona ostente la doble condición de administrador y apoderado.
• Será posible el otorgamiento recíproco de poderes solidarios hasta determinado importe. Poder que entraría dentro del ámbito de la representación voluntaria (ya no orgánica).

Este mismo razonamiento resultaría aplicable al caso expuesto:

“No puede admitirse que mediante prestación de consentimiento anticipado pueda combinarse la administración mancomunada con la solidaria respecto de ciertos actos o hasta cierto importe”.

Es decir, el consentimiento anticipado desnaturalizaría el sistema de representación orgánica elegido. Desnaturalización evitable vía representación voluntaria (o dicho de otra forma, mediante otorgamiento de poder).

4.- Conclusión

La diferenciación entre consentimiento y poder radica en la diferenciación entre representación orgánica y voluntaria.

La representación orgánica está legalmente tipificada (artículo 210 LSC) no siendo disponible para las partes. Esto es, no cabe su alteración vía consentimiento (o por cualesquiera otras).

Cosa distinta será el otorgamiento de poderes (representación voluntaria) en ejercicio de la representación orgánica que el administrador tiene conferida.

Pudiendo concurrir en una misma persona la cualidad de administrador y apoderado, nada impide que, siendo los administradores mancomunados, se doten de poderes que les permitan actuar de manera individual (hasta determinado importe, para determinados supuestos, etc.).

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Poderes – Aspectos Prácticos

[1] Dirección General de los Registros y del Notariado.