Diferencias entre acuerdos abusivos, lesivos contrarios a la ley y al orden público

Acuerdos abusivos

Se entiende por acuerdo abusivo aquel que rompe el principio societario de comunidad de fin y solidaridad en los riesgos. Implica el beneficios de unos socios o de unos administradores a costa del perjuicio de otros socios. Aquel acuerdo mayoritario que: i) no reporte ventaja a la sociedad;  ii) beneficie tan sólo a unas personas; y iii) se adopte con afán de lucro. 

En cualquier caso, conviene realizar ciertas precisiones: 

El acuerdo debe perjudicar directa y efectivamente a los demás socios. Se excluye a otros interesados legítimos, tales como acreedores, trabajadores, etc. 

• La condición de socio debe interpretarse de forma amplia.  Que el perjudicado sea titular de alguna parte del capital.  
• El ánimo de lucro debe afectar a los derechos patrimoniales y económicos del socio, excluyéndose los derechos políticos. Estos derechos patrimoniales pueden ser el de participar en las ganancias sociales, la cuota de liquidación, etc. 

Son sujetos activos los administradores y los socios que se hayan valido de una situación mayoritaria. Esta situación mayoritaria puede darse en el seno de la junta o en el órgano de administración. 

Para un sector doctrinal, el acto abusivo se consuma cuando se logra la imposición del acuerdo. Otros estiman que se producirá cuando se produzca el perjuicio para el socio. Ello puede suceder cuando se imponga el acuerdo o con la ejecución del mismo. 

Imposición o aprovechamiento de acuerdos lesivos adoptados por mayorías ficticias (artículo 292 del Código Penal)

Bajo este precepto se contemplan dos conductas delictivas: 

• La imposición del acuerdo lesivo para la sociedad o para los socios. 
• El aprovechamiento de la adopción de dicho acuerdo, que implica la obtención de alguna ventaja. Comportando, a su vez, un perjuicio para la sociedad o el socio. 

Debe existir una manipulación en el proceso de formación de la voluntad social. 

Por mayoría ficticia se entiende aquélla construida por medios no adecuados a la ley o a los estatutos. Esto es, se altera de forma indebida: 

1. la composición de los órganos sociales; o  
2. la libre decisión de sus miembros.  

Se trata de una mayoría aparente o fingida. 

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Abuso de Derecho en las Juntas

En primer lugar, es necesario mencionar brevemente qué es un “abuso de derecho”. Este concepto implica el ejercicio de un derecho. Dicho ejercicio de este derecho viene a rebasar los límites normales de dicho derecho. Y que, por tanto, se usa de manera inmoral o antisocial, provocando un daño.

En el Código Penal se enumeran varios medios comisivos a través de los cuales se forma la mayoría ficticia: 

• Abuso de firma en blanco. Se presupone la existencia de un documento con la firma de un socio o administrador con derecho de voto y es utilizado en contra de su intención/interés. Ese documento es utilizado para integrarlo en una mayoría con la finalidad de adoptar un acuerdo lesivo. 
• Atribución indebida del derecho de voto a quienes carezcan del mismo. Esto es: 
  • A socios sin derecho de voto; 
  • A socios en mora en el pago de dividendos pasivos; o  
    • A aquellos que no reúnan las acciones suficientes para asistir a la junta. 
• Negación ilícita del derecho de voto a quienes lo tienen reconocido por ley. 
• Cualquier medio o procedimiento semejante que sea ilícito o irregular que esté pre-configurado para generar una mayoría ficticia. A título de ejemplo, la utilización de acciones propias (cuyo derecho de voto está suspendido). 

 Los sujetos activos dependerán de la modalidad de comisión del delito: 

• Si estamos ante la imposición de un acuerdo lesivo, sólo podrán ser sujetos activos los socios o los administradores. 
• Si se trata de un aprovechamiento del acuerdo lesivo, el sujeto activo podrá ser cualquier persona. 

Acuerdos contrarios a la Ley

La referencia a la Ley debe entenderse en sentido material,  equivalente al ordenamiento jurídico. Puede tratarse de: 

• Leyes emanadas de las Cortes Generales y las CCAA;  
• Reales decretos-leyes y legislativos; e incluso 
• La potestad reglamentaria que emana del gobierno o resoluciones de organismos autónomos. 

Sin perjuicio de lo anterior, su alcance queda restringido a aquellas disposiciones que tienen carácter imperativo o prohibitivo. 

En el ámbito societario son acuerdos contrarios a la Ley los relativos a: 

• La constitución y funcionamiento de la Junta General y al ejercicio de los derechos políticos. 
• La aprobación de las cuentas; y 
• Los relativos a la modificación de los estatutos. 

Nuevamente, conviene precisar: 

• En los requisitos de forma de la junta, quedan fuera las infracciones formales no esenciales. 
• El orden del día de la junta ordinaria ha de incluir forzosamente la censura de la gestión social. Su omisión en la convocatoria determina la nulidad de los demás acuerdos que integran el contenido mínimo de la misma. 

Acuerdos contrarios al orden público

Dentro de los acuerdos contrarios a la Ley, como categoría cualificada, están los contrarios al orden público.  

La diferencia con los anteriores estriba en el plazo general de impugnación de un año.  

El concepto de orden público se sustenta especialmente en los derechos fundamentales. Esto es, aquellos que están reconocidos en la Constitución y en los principios básicos del orden social y económico. El orden público está integrado por principios: 

• Jurídicos; 
• Públicos y privados;  
• Políticos; 
• Económicos;  
• Morales; e incluso 
• Religiosos.  

Dichos principios son obligatorios para conservar el orden social. Son aquellos que reflejan los valores de cada una de las instituciones contempladas en el ordenamiento. 

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