El aumento de capital de las Sociedades de Capital tras la reforma operada por la Ley 5/2021, de 12 de abril

Introducción

La presente colaboración tiene por objeto el análisis de la reforma introducida por la Ley 5/2021, de 12 de abril (en adelante la Ley). En concreto, analizaremos los cambios introducidos en el régimen jurídico de la ejecución y la posterior formalización del aumento de capital de las sociedades cotizadas.

El propósito principal de la misma es la transposición de la Directiva (UE) 2017/828, por la que se modifica la Directiva 2007/36/CE en lo que respecta al fomento de la implicación a largo plazo de los accionistas de las sociedades cotizadas.

La ley ha pretendido llevar a cabo una mejora del régimen aplicable tanto a los aumentos de capital como a la emisión de obligaciones convertibles en acciones. Resultando de ello, un régimen más competitivo, más eficiente y reafirmando los principios de derecho societario que deben regir esta materia.

Las novedades introducidas afectan a la fase de ejecución del aumento de capital y a las formalidades del cierre de la operación. Sin embargo, no afecta a la fase deliberativa del aumento del capital, es decir a la preparación y adopción del acuerdo de aumento.

La suscripción incompleta del aumento del capital en las sociedades cotizadas

La “suscripción incompleta”, tiene lugar cuando, una vez cerrado el plazo o plazos establecidos para la suscripción de la emisión, existen acciones sobrantes. Es decir, cuando las suscripciones una vez finalizado el plazo no alcanzan la cuantía suficiente para cubrir la cifra de la ampliación del capital del acuerdo de aumento.

De esta manera, se produce una discrepancia entre la cifra de ampliación de capital y la realmente obtenida (o comprometida) tras la ejecución del mismo. En resumen, estaremos ante este supuesto, cuando el aumento del capital no se ha suscrito íntegramente dentro del plazo fijado para la suscripción.

Uno de los primeros cambios introducidos por la Ley, se refiere al régimen de la suscripción incompleta.

• Antes de la reforma: las sociedades cotizadas debían comunicar a la CNMV, el fracaso del aumento del capital derivado de la suscripción incompleta, siempre que dicho órgano hubiera intervenido en la verificación inicial de la operación.
• Tras la reforma, la Ley establece que, “Salvo que el acuerdo prevea lo contrario, el aumento de capital será eficaz, aunque la suscripción no haya sido completa”.

Régimen vigente para las cotizadas

La regla general prevé la eficacia del aumento incompleto y la ineficacia como excepción. Para ello se requiere que el acuerdo de aumento así lo haya establecido.

En esta materia, existe una laguna sobre las consecuencias de que el aumento del capital pueda quedar ineficaz por falta íntegra de suscripción. En tal caso, se aplica el régimen general. Así, el órgano de administración procederá del siguiente modo:

– Publicará esta circunstancia en el BORM y la devolución de las aportaciones realizadas. -Plazo: dentro del mes siguiente al vencimiento del plazo de suscripción.

En caso de ser dinerarias, habrá de hacerse directamente a los aportantes o mediante consignación del importe en el Banco de España o en la Caja de Depósitos.

Vulneraciones

Sin embargo, la nueva redacción de la LSC, es contraria a la Directiva 2017/1132. Según la cual, “Cuando un aumento de capital no se hubiera suscrito totalmente, solo se aumentará el capital hasta las suscripciones recogidas si las condiciones de emisión han previsto expresamente esta posibilidad”. Conforme al principio de primacía del Derecho de la UE, se aplicará este precepto.

La nueva Ley, no solo contradice la Directiva, sino también el régimen general de la LSC. Pues ambas, aluden a las condiciones de emisión de las acciones y no así al acuerdo de aumento de capital, donde se debe hacer la previsión relativa al aumento incompleto. El contenido de las condiciones de emisión se da a conocer directamente a los potenciales suscriptores dentro de la oferta de suscripción. Por tanto, antes que el acuerdo de aumento.

Por otro lado, la decisión legislativa de que la previsión de suscripción incompleta figure en el acuerdo de aumento tiene repercusión en el órgano social. Ya que, salvo que el acuerdo lo adopten los administradores, tendrá que ser la Junta quien adopte esa decisión. No quedando claro que la misma pueda ser objeto de delegación en los administradores por la vía de la “delegación para integrar”.

Por tanto, la nueva normativa proporciona menos flexibilidad porque obliga a que el acuerdo de aumento ya prevea esta circunstancia. No dando oportunidad a que pueda decidirse después, al fijar las condiciones de emisión cuando vaya a comenzar la fase de ejecución del acuerdo.

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Aportaciones de los socios que no suponen aumento de capital

las aportaciones de los socios no se encuentran reguladas en nuestro Ordenamiento Jurídico. Son elementos patrimoniales entregados por los socios actuando como tales, en virtud de operaciones no descritas en otras cuentas.

La formalización de la operación de aumento

De acuerdo con la nueva regulación, en las cotizadas, el acuerdo de aumento de capital podrá inscribirse en el Registro Mercantil antes de su ejecución. Salvo el caso, en que se hubiera excluido la posibilidad de suscripción incompleta.

Así, una vez inscrito el acuerdo y otorgada la escritura de ejecución, las acciones podrán ser entregadas y transmitidas, sin perjuicio de lo previsto para la constitución de la sociedad. En este caso, la entrega y transmisión de las primeras acciones emitidas esperarán a la efectiva inscripción de la escritura de constitución en el RM.

Contenido y presentación de la escritura de ejecución

La escritura de ejecución fijará el importe final del aumento de capital sin necesidad de detallar la identidad de los suscriptores. Y, se presentará a inscripción dentro de los cinco días siguientes a la fecha de su otorgamiento.

Pero, este plazo no es ineludible, de modo que la presentación a inscripción se podrá realizar después de la expiración del mismo. Tampoco se establecen especiales consecuencias para el caso de que esta presentación se termine realizando con incumplimiento de ese plazo. A salvo la posibilidad de que los suscriptores puedan resolver la suscripción y solicitar la devolución de sus aportaciones junto con el pago del interés legal. Pero, tras la reforma, solo podrá tener lugar esta posibilidad si las acciones no han llegado a circular.

El sistema de la “doble inscripción” o “inscripción diferida”, del aumento del capital permitió que la mera inscripción del acuerdo de aumento sirviera para iniciar sin más demora el proceso de admisión a cotización bursátil ante la CNMV y las Bolsas de Valores. Si bien, la admisión propiamente dicha no podrá tener lugar, al menos, hasta que finalice el plazo de suscripción de la emisión.

El momento de la entrega y transmisibilidad de las nuevas acciones

La novedad probablemente más relevante de la reforma es la que permite la entrega y trasmisión de las acciones a los suscriptores desde la misma fecha del otorgamiento de la escritura de ejecución del aumento del capital. Aún en el caso de que esta escritura no se haya inscrito todavía y, ni tan siquiera, se haya presentado a inscripción en el RM.

Los únicos requisitos de cuyo cumplimiento se hace depender ahora la entrega y la transmisibilidad de las nuevas acciones son:

• Que se haya inscrito ya el acuerdo de aumento en el RM
• Que haya finalizado la fase de ejecución de este acuerdo con la consiguiente formalización en escritura pública de los actos que integran la ejecución

Es preciso resaltar que la redacción dada por la presente Ley, tiene como valor añadido el de servir de nuevo argumento, a favor del carácter meramente declarativo de la inscripción del aumento del capital en el RM.

El derecho a la restitución de las aportaciones por el retraso en la inscripción del aumento del capital en el RM

La Ley reconoce el derecho a la restitución del desembolso realizado para el caso de que no se haya practicado debidamente la inscripción en el RM del acuerdo de aumento de capital.

En concreto, otorga a los suscriptores el derecho a la resolución del contrato de suscripción y a la consiguiente restitución de las aportaciones realizadas si la sociedad no ha presentado para su inscripción en el RM los documentos acreditativos de la ejecución del acuerdo 6 meses después de la apertura del plazo de suscripción.

Por otro lado, y para procurar el conocimiento por los suscriptores de este derecho, la Ley establece la siguiente obligación:

• Incluir en el “boletín de suscripción” la fecha a partir de la cual aquéllos podrán exigir la restitución del desembolso realizado para tal caso. Debiendo recordar que el boletín de suscripción, es el documento contractual necesario solo en caso de emisiones con oferta pública.

Sin embargo, en la materia que nos atañe, la Ley suprime este derecho. Si bien, esta supresión, no se extiende a todos los aumentos de capital de las sociedades cotizadas. Solo a aquellos, en los que ya se hayan entregado las acciones procedentes de la emisión antes de la inscripción de la ejecución del aumento.

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