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Financiación y Asistencia Financiera

Introducción

Como cualquiera se puede imaginar, prestar dinero supone un riesgo para quien lo presta. Por eso, para obtener financiación, es necesario ofrecer algo que asegure al prestamista la recuperación de su inversión (garantía). Así, la garantía es un negocio jurídico con el que se busca dar más seguridad al cumplimiento de una obligación.

Siendo cierto que cualquiera puede prestar dinero, quien se ha dedicado tradicionalmente a conceder préstamos, ha sido la banca. No es casualidad que los bancos sean denominados técnicamente como entidades de crédito.

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¿Qué tipos de garantías existen?

Existen diversas clases de garantías, pero tradicionalmente se ha diferenciado entre garantías personales y garantías reales.

En las primeras, el compromiso de devolución del préstamo es asegurado por un tercero. Este tercero se compromete a responder por el préstamo en caso de que no lo haga el prestatario. El tercero puede ser tanto una persona física como una jurídica.

En las segundas, el préstamo se garantiza con un bien, mueble o inmueble. En caso de impago el bien será objeto de un proceso de ejecución a fin de satisfacer al acreedor.

Dentro de las garantías personales se encuentran las típicas y las atípicas. Las típicas son las recogidas en el ordenamiento jurídico español. En particular la fianza, el aval cambiario, el seguro de caución y el seguro de crédito. Mientras que son garantías personales atípicas las no reguladas en nuestro ordenamiento. Entre ellas, el mandato, la adhesión, la asunción de cumplimiento o acumulativa de deuda o la garantía a primer requerimiento.

Respecto a las garantías reales, se distingue entre mobiliarias e inmobiliarias. Dentro de las mobiliarias, están la prenda, con y sin desplazamiento, y la hipoteca sobre bienes muebles. Como garantía real inmobiliaria encontramos la hipoteca inmobiliaria.

¿Está regulada la concesión de crédito?

La actividad financiera y de crédito tiene una función fundamental en la economía. La doble función de las entidades bancarias, captar depósitos y conceder créditos, es esencial para el sistema económico. Hace fluir el capital desde los ahorradores a los emprendedores. Dada su importancia, la concesión de créditos está muy regulada, más después de la crisis financiera de 2008. Sin caráncter exhaustivo, la principal causa de esta crisis fueron los bajos estándares exigidos por los bancos para conceder créditos. Esto ha llevado a los reguladores a aumentar más si cabe el control legal sobre el crédito. Lo cual ha afectado también a la figura de la “asistencia financiera”.

¿Qué es la Asistencia Financiera?

Se trata de negocios jurídicos encaminados a utilizar los recursos de una sociedad para facilitar la compra de sus propias acciones o participaciones. La operativa básica, por tanto, sería la siguiente: Un tercero quiere adquirir acciones de una sociedad, para lo que pide un préstamo a una entidad financiera. Como garantía del préstamo se usan los recursos de esa misma sociedad.

Por tanto, existen tres sujetos, prestamista, tercero y sociedad. Y dos negocios jurídicos, el préstamo garantizado y la compraventa de acciones de la sociedad.

La asistencia financiera, como regla general, está prohibida. Es decir, una sociedad no podría participar en la financiación de la compra por un tercero de sus propias participaciones. Esta prohibición viene impuesta por el artículo 23 de la segunda Directiva 77/91/CEE de 13 de diciembre de 1976, transpuesta a la normativa española por la Ley 19/1989. Actualmente la prohibición está recogida en la Ley de Sociedades de Capital (LSC). Artículo 143 para las Sociedades Limitadas y 150 para las Sociedades Anónimas. Estos preceptos determinan la nulidad absoluta del negocio jurídico en el que se plasma la asistencia financiera.

Especialmente relevante en este aspecto es la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 2 de julio de 2012 (RJ 413/2012). Esta sentencia declara la nulidad de una prenda concedida por una sociedad a una entidad bancaria como garantía de préstamos. Se basó tal prohibición en que dichos préstamos fueron utilizados para adquirir acciones de la sociedad.

Pero es necesario señalar que existe una excepción a esta prohibición. La asistencia financiera está permitida cuando los trabajadores de una sociedad quieran adquirir acciones o participaciones de ésta. Los requisitos de esta excepción son: la existencia de una relación laboral entre la sociedad y el trabajador y que la sociedad sea una sociedad anónima.

¿Por qué está prohibida la Asistencia Financiera?

Antes de la crisis de 2008, la asistencia financiera era ampliamente utilizada en capital riesgo y compraventas apalancadas (LBO). Tal era así, que estas operaciones eliminaban de los controles de Due Diligence la posibilidad de incurrir en esta prohibición. Sin embargo, tras la crisis financiera los controles fueron mayores y esta prohibición volvió a tomar importancia.

Así, el fundamento de la prohibición de la asistencia financiera es doble. Por un lado, busca proteger a los acreedores de la sociedad, puesto que se está corriendo el riesgo de despatrimonializarla. En términos de la sentencia del Tribunal Supremo previamente citada, sería dar un “uso anómalo” al patrimonio social que puede afectar a la solvencia de la entidad. Por otro, pretende evitar que los administradores se hagan con el control de la sociedad con cargo a su patrimonio.

Conclusiones

La asistencia financiera, puede poner en riesgo tanto a la sociedad como a los derechos de los acreedores sociales. Sin embargo, la nulidad absoluta de esta práctica ha sido ampliamente criticada tanto por la doctrina como por la jurisprudencia. Argumentan sus defensores que va en contra de las necesidades mercantiles actuales y que tiene una difícil aplicación práctica. La crítica aboga por una flexibilización de la prohibición. Por el estudio de cada caso, de si se ha operado en contra de los intereses sociales.

Si acudimos a nuestro entorno, la gran mayoría de países no se cuestionan la licitud de esta figura jurídica. En Estados Unidos, por ejemplo, no está prohibida. Los problemas que puedan surgir entre socios y terceros adquirientes se resuelven vía responsabilidad de administradores en caso de insolvencia.

En el entorno europeo, la Directiva 2006/68/CE modificó el mencionado artículo 23 de la segunda Directiva. Ello ha permitido a los países miembros flexibilizar esta prohibición. La nueva redacción permite la asistencia financiera bajo ciertas condiciones. Tales como la inocuidad de la operación o la autorización de la mayoría reforzada de los socios.

Sin embargo, España sigue siendo uno de los pocos países que sigue manteniendo una prohibición rígida de la asistencia financiera. Pero todo apunta a que es una institución en crisis y que se acabará flexibilizando su aplicación. Tal es así, que muchos jueces y tribunales ya han declarado su validez cuando no afecta ni intereses sociales ni a acreedores. Está por ver si el legislador reacciona ante toda esta presión.

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