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La Retribución del CEO (antes y después de marzo 2018)

La Retribución del CEO

Antes de marzo de 2018 se consideraba que había consejeros “rasos” que reducían su participación a una función deliberativa. Se consideraba que esa función se reducía – simplificando – a materias de estrategia y control. Y además se consideraba que, junto a esos consejeros rasos, había consejeros ejecutivos o Consejeros Delegados (CEO). La función ejecutiva era de gestión ordinaria y se regulaba por medio de un contrato.

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La Retribución del CEO (antes y después de marzo 2018).

Hay 4 modos de organizar la gestión y administración de una sociedad. Uno de esos 4 modos es complejo (Consejo de Administración). Y los otros tres, son simples (Administrador Único, Administradores Solidarios y Administradores Mancomunados).-

La presente colaboración trata de cómo se debe retribuir el modo complejo.

La Sentencia del Tribunal Supremo nº98/2018 de 26 de febrero, marca un antes y un después en esa regulación retributiva. Intervienen en la Sentencia los Magistrados Sancho Gargallo, Orduña, Sarazá y Vela Torres.

Antes de Marzo de 2018:

  1. Se consideraba que había consejeros “rasos”, también denominados los “consejeros en su condición de tales”, que reducían su participación a una función deliberativa. Se consideraba que esa función se reducía – simplificando – a estrategia y control.
  2. La retribución de esos “consejeros rasos” había de fijarse en Estatutos.
  3. Además se consideraba que, junto a esos consejeros rasos, había consejeros ejecutivos o Consejeros Delegados (CEO). La función ejecutiva era de gestión ordinaria y se regulaba por medio de un contrato.
  4. Esa función ejecutiva se consideraba “adicional” y provenía de una relación jurídica añadida a la del consejero “raso”. Y no se concebía como inherente al cargo de consejero, y de hecho podía tener la configuración de “director general”, “gerente” …
  5. La dualidad entre Consejeros rasos y los Consejeros Ejecutivos, cabe extraerla de la propia ley, cuando utiliza la expresión “administradores en su condición de tales” en el artículo 217 de la LSC
  6. La retribución de esos “consejeros ejecutivos” no debía estar regulada en Estatutos. El contrato que suscribían, debía emanar del Consejo de Administración y no de la Junta de Socios.
  7. La retribución de estos Consejeros Delegados (CEO) constituía un plus respecto a las que los Consejeros “rasos” perciben por tal condición.
  8. Se consideraba que la regulación de los “Consejeros rasos” estaba regulada en el artículo 217 (apartados 2 y 3) de la Ley de Sociedades de Capital. Ese precepto está vigente.
  9. Se consideraba que la regulación de los “Consejeros ejecutivos” estaba regulada en el artículo 249 (apartados 3 y 4) de la Ley de Sociedades de Capital. Ese artículo sigue plenamente vigente.

Desde de marzo de 2018

  1. El Tribunal Supremo reconoce una interpretación mayoritaria (y errónea) derivada de Sentencias de las Audiencias Provinciales y de la Dirección General de Registros y del Notariado.
  2. No hay un sistema dual de administración. De hecho nunca lo ha habido. Los administradores son administradores y no cabe diferenciar si son ejecutivos, o no. El sistema español es monista.
  3. La interpretación mayoritaria hasta marzo de 2018 era errónea y el error deriva de una incorrecta interpretación de la expresión “administradores en su condición de tales” que figura (vigente) en el artículo 217 de la LSC.
  4. La interpretación mayoritaria y errónea partía de que la mera existencia o referencia a “administradores en su condición de tales”. Ello evidenciaba la existencia de otros, los “ejecutivos”. La realidad es que “administradores en su condición de tales” se debía haber entendido como una diferencia a los dispuesto en el artículo 220 LSC.
  5. El sentido de la reforma de la LSC 2014 diverge significativamente del de esa interpretación hasta ahora mayoritaria.
    • En el Preámbulo de la LSC se dice literalmente: “La Ley obliga a que los Estatutos establezcan el sistema de retribución de los administradores por sus funciones de gestión y decisión, con especial referencia al régimen retributivo de los consejeros que desempeñen funciones ejecutivas.”
    • Si la retribución de los consejeros ejecutivos depende solo del Consejo de Administración, se sustrae a esa máxima transparencia que justifica la reforma.
    • La retribución del órgano de administración no es una mención obligatoria en la Memoria de las Cuentas Anuales Abreviadas. Estas CCAA son las obligatorias para la gran mayoría de las sociedades no cotizadas: Por ello si la información queda exclusivamente en manos del Consejo, será opaca para los socios minoritarios.
    • Adicionalmente, la reforma pretendía reforzar el papel de la Junta General. Esta interpretación mayoritaria no es compatible con esa misión.

Tres Niveles

  1. El sistema que ha diseñado la Reforma de la LSC de 2014 opera en 3 niveles.

-Primer Nivel:Estatutos sociales

  • Los Estatutos Sociales deben establecer el carácter gratuito o retribuido del cargo de administrador (consejero). Tal retribución debe ser una de las comprendidas en el artículo 217,2 LSC.

-Segundo Nivel: La Junta General

  • Los acuerdos de la Junta deberán recoger el importe máximo de remuneración de las sociedades no cotizadas. Si bien, la Junta puede establecer un acuerdo de contenido más amplio, una “política de remuneraciones”.
  • Además la Junta podrá impartir instrucciones al órgano de administración. O también podrá exigir que cualquier acuerdo en materia de retribuciones del órgano de administración, tenga el visto bueno de la Junta General.
  • Adicionalmente, si los Estatutos contemplan un porcentaje máximo sobre beneficios como sistema retributivo. Entonces será la Junta quien establezca ese porcentaje dentro del rango establecido en Estatutos.
  • Si los Estatutos prevén – como sistema retributivo – entrega de acciones o de opciones sobre acciones, o retribuciones referenciadas al valor de las acciones. Entonces será necesario que sea la Junta la que determine el número de acciones, el precio, el sistema de cálculo, el valor de referencia y el plazo de duración del plan.

-Tercer Nivel: Consejo de Administración.

  • Al Consejo de Administración le corresponde la distribución de la retribución entre los distintos administradores según funciones y responsabilidad de cada Consejero.
  • La designación de uno o varios Consejeros Delegados exige un contrato que recoja todas las retribuciones pactadas e incluso la indemnización por cese anticipado. Ese contrato debe tener el voto a favor de 2/3 de sus miembros y la abstención del Consejero afectado.
  • La relación entre el CEO y la sociedad, se plasma de manera doble:
    • Por su nombramiento en sede de Junta (que le nombra Consejero) y del Consejo de Administración (que delega en el poderes).
    • Por un negocio jurídico bilateral (contrato) que le vincula.
  • El desarrollo de estos tres niveles de observar los siguientes requisitos:
    • Proporción razonable con la importancia de la sociedad.
    • Compatibilidad y consideración con la situación económica de la sociedad.
    • Respeto a los estándares de mercado de empresas comparables.
    • Vocación de promover la rentabilidad y sostenibilidad a largo plazo.
    • Evitar la asunción excesiva de riesgos
    • Evitar la recompensa por obtención de resultados desfavorables.
    • Respetar los límites legalmente previstos para la retribución consistente en participación en beneficios.