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Autocartera

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Origen de la “Autocartera”

El término “Autocartera”, fue introducido en la legislación española a través de las Directivas europeas.  Históricamente se ha venido utilizando cuando una sociedad adquiere sus propias acciones o participaciones.  O cuando adquiere las emitidas por su sociedad dominante. Esto último en el supuesto de existir un grupo de empresas.

El término autocartera hace alusión a la adquisición por la sociedad de participaciones o acciones propias. Esto es, la sociedad en cuestión adquiere sus propias participaciones o acciones (o las de su sociedad dominante).

La ley de Sociedades de Capital (LSC) distingue entre adquisiciones originarias y derivativas. El régimen de adquisición es muy restrictivo y se limita a ciertas operaciones.

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¿Qué sentido tiene restringir la Autocartera?

Tradicionalmente se ha desconfiado de esta práctica, en atención a las graves consecuencias que puede comportar. Así pues, desde la perspectiva dogmática, se ha afirmado que las sociedades no pueden ser socias de sí mismas.

Todo empieza con la necesidad de superar un desequilibrio patrimonial. En la mayoría de los casos, son situaciones eventuales ante las que no se sabe cómo actuar. Es una tentación.  La tentación de la “autocartera.

Así surgen las operaciones de autocartera. Estas suelen constituir una herramienta muy útil para las sociedades inmersas en situaciones económicas difíciles.

Sin embargo, extreme la cautela antes de llevar a cabo tal tipo de operación. Pueden afectar muy negativamente en el devenir económico y financiero de la sociedad. Y a más inri, puede acarrear sanciones para la entidad, así como conllevar responsabilidad para los administradores de la compañía.

Argumentos en contra de la “autocartera”

Como decíamos anteriormente, existen argumentos que son contrarios a la práctica de la autocartera. Entre otros, destacamos los siguientes:

  1. Se trata de una situación contradictoria y que la sociedad carece de capacidad para adquirir sus acciones o participaciones
  2. Además, pueden existir eventuales efectos indeseables. Todo ello, habida cuenta de la posible incidencia negativa de la autocartera en la esfera económico-patrimonial de la compañía.  Esto es, con su doble vertiente de vaciar la función de garantía del capital diluido y de disminuir su solvencia. Asimismo, puede disminuir la capacidad económica.
  3. Junto a los anteriores, encontramos también el riesgo de que se utilice la autocartera de forma desviada. Es decir, utilizándola como herramienta para modificar la correlación de poderes en la esfera la corporativo-interna. Así pues, se pondría en práctica mediante su uso por los administradores de forma discriminatoria y arbitraria. Por lo tanto, conllevaría  el apartamiento de los minoritarios díscolos y el reforzamiento de otros.
  4. Adicionalmente, otro fundamento contrario a la autocartera es la inadecuada publicidad de los recursos propios aportados por los socios.
  5. Para terminar, se alega que esta práctica puede afectar al valor de la sociedad en el mercado. Especialmente en el caso de sociedades de capital disperso. Así se desprende de la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 79/2012 de 1 de marzo de 2012.

Adquisiciones originarias

Las acciones o participaciones se emiten o se crean por la sociedad en la constitución o vía aumento de capital. En estos casos, queda prohibida la asunción o suscripción de la sociedad de sus propias participaciones o acciones. Lo mismo aplica respecto de las acciones/participaciones creadas o emitidas por su sociedad dominante.

Para entenderlo, piense en un aumento de capital. La sociedad debe buscar fondos de sus socios o de nuevos socios. Si la propia sociedad adquiriera, no habría flujo efectivo de dinero.

Adquisiciones derivativas

Son aquellas que tienen lugar entre un tercer socio y la sociedad.

Para estas adquisidoras, existe una “mayor flexibilidad”, aunque el régimen sigue siendo restrictivo.

En el caso de las SL, los supuestos permitidos de autocartera, serían los siguientes:

a) Participaciones adquiridas a título universal, o gratuito, o por adjudicación judicial en pago de créditos de la sociedad.

b) Participaciones adquiridas en ejecución de un acuerdo de reducción del capital adoptado por la junta general.

c) Participaciones adquiridas en un procedimiento de ejecución forzosa.

d) Adquisición autorizada por la junta, con cargo a beneficios o reservas de libre disposición, sobre participaciones:

    • Del socio separado o excluido de la sociedad,
    • Que se adquieran como consecuencia de la aplicación de una cláusula restrictiva de la transmisión de las mismas,
    • Participaciones transmitidas mortis causa.

Las SA podrán adquirir acciones propias en los siguientes casos:

a) En ejecución de un acuerdo de reducción del capital adoptado por la junta.

b) Acciones adquiridas a título universal.

c) Acciones íntegramente adquiridas a título gratuito.

d) Acciones íntegramente liberadas adquiridas en adjudicación judicial para satisfacer un crédito de la sociedad frente a su titular.

Las SA también podrán adquirir en autocartera cuando concurran los siguientes requisitos:

  • Que la adquisición haya sido autorizada por la junta general. El plazo máximo de duración de dicha autorización será de cinco años.
  • Que el valor nominal de las acciones adquiridas, sumándose al de las que ya posean la sociedad y sus filiales, no produzca el efecto de que el patrimonio neto resulte inferior al importe del capital social, más las reservas legal o estatutariamente indisponibles.
  • Que las acciones adquiridas estén íntegramente desembolsadas.

El incumplimiento de tales requisitos, supondrá la obligación de enajenar las acciones en un año desde su adquisición.

Si la sociedad no lo hace, vendrá obligada a amortizarlas inmediatamente mediante reducción del capital.

Finalidad de las restricciones

El hecho de que la regulación sea tan restrictiva tiene dos fines:

  • Salvaguardar el patrimonio social;
  • Salvaguardar el régimen corporativo y de mayorías.

A nivel patrimonial la autocartera podría entrañar una liquidación fraudulenta del patrimonio de la sociedad. La adquisición de acciones/participaciones propias produce que el patrimonio social deba cubrir dicha adquisición.

A nivel organizativo, la autocartera altera el régimen de mayorías de la sociedad. Quien decide y quien tiene los derechos de voto de esas acciones o participaciones en “autocartera” es la sociedad. Esto es, el órgano de administración.

Por tanto, los administradores podrían influir/controlar decisivamente el devenir del gobierno la sociedad. Y todo ello de forma gratuita.

Las restricciones expuestas, se extienden también a las filiales respecto de sus sociedades dominantes. Y ello, porque los derechos de voto de la dominante están en manos de su filial, cuyas decisiones serán adoptadas en la dominante. Al final, la decisión recaería sobre el órgano de administración de la matriz.

Régimen de las acciones propias y de las participaciones o acciones de la Sociedad dominante

Cuando una sociedad adquiere acciones propias o participaciones/acciones de su sociedad dominante aplican las siguientes reglas:

  • Los derechos de voto y demás derechos políticos quedarán en suspenso.
  • Los derechos económicos se atribuirán proporcionalmente al resto de las acciones.

Las acciones propias quedan privadas:

  • Del derecho al dividendo y a la cuota de liquidación.
  • Del derecho de suscripción preferente.

Obligación de enajenar las acciones/participaciones en autocartera

Para las SL:

  • Tres años y, al menos, por su valor razonable (art. 141.1 LSC).
  • Un año para las participaciones que una sociedad limitada posea de su sociedad dominante (art. 141.3 LSC).

Efectos del incumplimiento:

  • La sociedad deberá acordar inmediatamente su amortización y la reducción del capital. De lo contrario cualquier interesado podrá solicitarlo al Secretario judicial o al Registrador mercantil del domicilio.

Para las SA:

  • Tres años en los supuestos b) y c) señalados previamente, salvo que no excedan del 20% del capital social.

Régimen sancionador

La infracción de las disposiciones de la LSC en materia de autocartera, podrá conllevar la responsabilidad de los administradores de la sociedad. Así pues, se podrían interponer multas  por importe de hasta el valor nominal de las participaciones asumidas. O de las acciones suscritas o adquiridas, o las no enajenadas o amortizadas.

El incumplimiento del deber de enajenar o amortizar será considerado como infracción independiente.

En consecuencia, se reputarán como responsables de la infracción a los administradores de la sociedad infractora. Y, en su caso, de la sociedad dominante. Considerándose como administradores también a los directivos o personas con poder de representación.

Otros enlaces

Con todo lo anterior, le dejamos el siguiente enlace que puede contribuir a un mejor entendimiento en materia de responsabilidad.

Operaciones de autocartera y responsabilidad de los administradores

Del mismo modo, y para mayor abundamiento en el tema, recomendamos la lectura de la Sentencia del Tribunal Supremo número 732/2014 de 26 de diciembre.

Si necesitas una SEGUNDA OPINIÓN al respecto, no dudes en seguir leyendo