La tentación de la “autocartera”. Régimen sancionador

las La tentación de la “autocartera”. Régimen sancionador

Todo empieza con la necesidad de superar un desequilibrio patrimonial. En la mayoría de los casos, son situaciones eventuales ante las que no se sabe cómo actuar. Es una tentación.  La tentación de la “autocartera.

Así surgen las operaciones de autocartera. Estas suelen constituir una herramienta muy útil para las sociedades inmersas en situaciones económicas difíciles.

Sin embargo, extreme la cautela antes de llevar a cabo tal tipo de operación. Pueden afectar muy negativamente en el devenir económico y financiero de la sociedad. Y a más inri, puede acarrear sanciones para la entidad, así como conllevar responsabilidad para los administradores de la compañía.

La tentación de la “autocartera”. Régimen sancionador.

 

Origen y de la “Autocartera”

El término “Autocartera”, fue introducido en la legislación española a través de las Directivas europeas.  Históricamente se ha venido utilizando cuando una sociedad adquiere sus propias acciones o participaciones.  O cuando adquiere las emitidas por su sociedad dominante. Esto último en el supuesto de existir un grupo de empresas.

Tradicionalmente se ha desconfiado de esta práctica, en atención a las graves consecuencias que puede comportar. Así pues, desde la perspectiva dogmática, se ha afirmado que las sociedades no pueden ser socias de sí mismas.

 

Argumentos en contra de la “autocartera”

Como decíamos anteriormente, existen argumentos que son contrarios a la práctica de la autocartera. Entre otros, destacamos los siguientes:

Se trata de una situación contradictoria y que la sociedad carece de capacidad para adquirir sus acciones o participaciones

Además, pueden existir eventuales efectos indeseables. Todo ello, habida cuenta de la posible incidencia negativa de la autocartera en la esfera económico-patrimonial de la compañía.  Esto es, con su doble vertiente de vaciar la función de garantía del capital diluido y de disminuir su solvencia. Asimismo, puede disminuir la capacidad económica.

Junto a los anteriores, encontramos también el riesgo de que se utilice la autocartera de forma desviada. Es decir, utilizándola como herramienta para modificar la correlación de poderes en la esfera la corporativo-interna. Así pues, se pondría en práctica mediante su uso por los administradores de forma discriminatoria y arbitraria. Por lo tanto, conllevaría  el apartamiento de los minoritarios díscolos y el reforzamiento de otros.

Adicionalmente, otro fundamento contrario a la autocartera es la inadecuada publicidad de los recursos propios aportados por los socios.

Para terminar, se alega que esta práctica puede afectar al valor de la sociedad en el mercado. Especialmente en el caso de sociedades de capital disperso. Así se desprende de la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 79/2012 de 1 marzo de 2012.

 

La autocartera en la Ley de Sociedades de Capital

A pesar de los argumentos anteriores, la Ley de Sociedades de Capital (en adelante “LSC”), admite la autocartera. Eso sí, deben concurrir determinadas condiciones y dentro de ciertos límites legales.

 

Adquisición originaria

Una sociedad no puede suscribir en ningún caso sus propias acciones o las emitidas por su sociedad dominante. Por tanto, la adquisición originaria por la sociedad de responsabilidad limitada (en adelante “S.L.”)  es nula de pleno derecho (art. 136 LSC).

Por lo que respecta a la realizada por la sociedad anónima (en adelante “S.A.”) la situación es distinta. En este caso, la ley prevé que las acciones suscritas serán propiedad de la SA suscriptora. En consecuencia,  la obligación solidaria de desembolsar recae sobre los socios fundadores o promotores. Y, en caso de aumento de capital, sobre los administradores.

Además, cabe considerar lo siguiente cuando se trate de la suscripción de acciones/participaciones de la sociedad dominante. Ante este hecho, la obligación de desembolsar recaerá solidariamente sobre los administradores de la sociedad adquirente y la dominante.

Las acciones/participaciones adquiridas por una S.A. deberán ser enajenadas en el plazo máximo de un año desde la primera adquisición.  El cumplimiento de dicha obligación es especialmente relevante.

Así pues la sociedad debe reducir el capital en  los dos meses siguientes a la fecha de finalización del plazo para la enajenación. De no ser así, cualquier interesado podrá solicitarlo al juez de lo mercantil del lugar del domicilio social.

 

Adquisición derivativa realizada por S.L.

La Ley admite la adquisición derivativa de las propias participaciones o de las acciones/participaciones emitidas por la sociedad dominante. Siempre que concurran ciertas condiciones:

  1. a) Cuando formen parte de un patrimonio adquirido a título universal, o sean adquiridas a título gratuito. O como consecuencia de una adjudicación judicial para satisfacer un crédito de la sociedad contra el titular de las mismas.
  2. b) Cuando las participaciones propias se adquieran en ejecución de un acuerdo de reducción del capital adoptado por la junta general.
  3. c) Cuando las participaciones propias se adquieran en el caso de transmisión forzosa.
  4. d) Cuando la adquisición haya sido autorizada por la junta general. Y además se efectúe con cargo a beneficios o reservas de libre disposición. Asimismo, debe tener por objeto:
  • las participaciones de un socio separado o excluido de la sociedad.
  • participaciones que se adquieran como consecuencia de la aplicación de una cláusula restrictiva de la transmisión de las mismas.
  • y participaciones transmitidas mortis causa.

Mientras las acciones/participaciones adquiridas en autocartera permanezcan en poder de la sociedad adquirente, quedarán en suspenso todos los derechos correspondientes a las mismas.

Además será preceptivo establecer una reserva equivalente al importe de tales participaciones. Y esta deberá mantenerse mientras no sean enajenadas.

Por último, es importante apuntar, que las participaciones propias deberán ser amortizadas o enajenadas en el plazo de tres años.  No ocurre así en las acciones/participaciones de la sociedad dominante. Estas, deberán ser enajenadas en el plazo de un año a contar desde su adquisición.

 

Adquisición derivativa realizada por S.A.

La S.A. podrá adquirir libremente sus propias acciones o acciones/participaciones de su sociedad dominante. Así se establece en la Ley, siempre y cuando:

  1. a) Las acciones propias se adquieran en ejecución de un acuerdo de reducción del capital. Dicho acuerdo tiene que ser adoptado por la junta general de la sociedad.
  2. b) Las participaciones o acciones formen parte de un patrimonio adquirido a título universal.
  3. c) Las participaciones o las acciones que estén íntegramente liberadas sean adquiridas a título gratuito.
  4. d) Las participaciones o las acciones íntegramente liberadas se adquieran como consecuencia de una adjudicación judicial. Y tenga como fin para satisfacer un crédito de la sociedad frente a su titular.

Respecto a lo anterior, indicamos lo siguiente. Las acciones/participaciones adquiridas conforme a las letras b) y c) deberán ser enajenadas en un plazo máximo de tres años.  El plazo a contar es desde la fecha de adquisición. Salvo que previamente hubieran sido amortizadas mediante reducción del capital social. O cuando las acciones no excedan del veinte por ciento del capital social.  Si bien, para el cálculo de este porcentaje se deben sumar a las que ya posean la sociedad adquirente.  También se incluyen las de sus filiales si las hubiera. Esto es, las que ostenten tanto la sociedad dominante como las filiales.

 

Condiciones de la adquisición por la SA

La S.A. podrá también adquirir sus propias acciones/participaciones cuando concurran las siguientes condiciones:

  1. a) Que la adquisición haya sido autorizada mediante acuerdo de la junta general. Si son acciones/participaciones de la sociedad dominante la autorización deberá proceder de varios ámbitos. En consecuencia, tanto de la Junta general de la sociedad filial adquirente como de la dominante) deberán autorizarlo. ¿Cómo?. Pues por medio de un acuerdo que contenga las menciones que exige la ley. Esto es, modalidades de la adquisición, número máximo de participaciones o de acciones a adquirir y el contravalor mínimo y máximo. Además, si la adquisición es onerosa, la duración de la autorización no podrá exceder de cinco años.
  2. b) Que el valor nominal de las acciones adquiridas no exceda del veinte por ciento del capital social. O del diez por ciento cuando las acciones estén admitidas a cotización. Para el cómputo, habrá que sumar las que ya posean la sociedad adquirente y sus filiales.  Y en su caso, la sociedad dominante y sus filiales.
  3. c) Que la adquisición no produzca el efecto de que el patrimonio neto resulte inferior al importe del capital social más las reservas legal o estatutariamente indisponibles.
  4. d) Que las acciones adquiridas se hallen íntegramente desembolsadas siendo, en caso contrario, nula la adquisición.

Quedan en suspenso los derechos, políticos y económicos, incorporados a las acciones/participaciones adquiridas en autocartera. Además, será preceptivo establecer una reserva equivalente al importe de las mismas. Y deberá mantenerse mientras no sean enajenadas.

En cuanto al plazo de enajenación, deberán ser enajenadas en el plazo máximo de un año desde la primera adquisición.

 

Régimen sancionador.

Para finalizar, explicamos el régimen sancionador.

La infracción de las disposiciones de la LSC en materia de autocartera, podrá conllevar la responsabilidad de los administradores de la sociedad. Así pues, se podrían interponer multas  por importe de hasta el valor nominal de las participaciones asumidas. O de las acciones suscritas o adquiridas, o las no enajenadas o amortizadas.

El incumplimiento del deber de enajenar o amortizar será considerado como infracción independiente.

En consecuencia, se reputarán como responsables de la infracción a los administradores de la sociedad infractora. Y, en su caso, de la sociedad dominante. Considerándose como administradores también a los directivos o personas con poder de representación.

 

Otros enlaces

Con todo lo anterior, le dejamos el siguiente enlace que puede contribuir a un mejor entendimiento en materia de responsabilidad.

http://derechomercantilespana.blogspot.com.es/2013/01/operaciones-de-autocartera-y.html

Del mismo modo, adjuntamos el siguiente enlace a la Sentencia  TS 732/2014 de 26 de diciembre de 2014.

http://www.poderjudicial.es/search/contenidos.action?action=contentpdf&databasematch=TS&reference=7296136&links=autocartera%20responsabilidad&optimize=20150219&publicinterface=true

 

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