05.08.2022

Las Cláusulas Clawback y Malus

¿Qué son las cláusulas Clawback y las cláusulas malus? ¿En qué se diferencian? ¿Cuándo se puede pedir a un consejero el reembolso de retribuciones variables? ¿Cuál es la problemática de estas cláusulas? ¿Debe presentar una regularización fiscal el contribuyente? ¿Cómo interpretan los tribunales españoles estas cláusulas?

Por González Varadé, Patricia

Policías, Desactivadores de Explosivos, Especialistas de cine, Mineros, Toreros, Buzos, Percebeiros … estas han sido durante décadas, profesiones de riesgo. Ahora hay que añadir, sin lugar a dudas, la de Administrador o Consejero.

¿Qué son las cláusulas Clawback (o cláusulas de reembolso) y las cláusulas Malus?

Las cláusulas clawback permiten a las empresas reclamar el reembolso de las retribuciones variables pagadas a los consejeros ejecutivos.

Obviamente, no se trata de la devolución de retribuciones variables sin causa justificada.

Tales reembolsos habrán de estar fundamentados en una mala praxis.

Diferencias con las Cláusulas Malus:

Las cláusulas Malus (a diferencia de las cláusulas Clawback) supone la pérdida del derecho a cobrar la remuneración variable devengada y no satisfecha.

Esto es, que los posibles resultados de ejercicios negativos en años posteriores impiden que se pague todo o parte del variable sobre el que todavía no se han consolidado los derechos.

Un poco de historia:

Las cláusulas clawback surgen en Estados Unidos en 2001 a través de la Ley Sabarnes-Oxley como consecuencia del Caso Enron. Es asombroso como las legislaciones modernas, avanzadas, somos permeables a la legislación USA. Otro ejemplo claro en este sentido es cómo USA ha conseguido cambiar el tipo penal de blanqueo de capitales en todas las legislaciones avanzadas del mundo.

Pero volvamos brevemente con Enron.

Enron (una de las mayores empresas estadounidenses del sector de la energía) acabó siendo declarada en quiebra como consecuencia de las numerosas irregularidades detectadas en sus cuentas. Sus ejecutivos fueron capaces de esconder miles de millones de dólares en deudas de ofertas y proyectos fallidos.

Demostrada la existencia de prácticas empresariales poco éticas, esta Ley habilitó a la SEC a solicitar las retribuciones variables cobradas por los directivos de Enron con una retroacción de 3 años.

El sistema ha ido evolucionando. Actualmente, ante este tipo de situaciones, no se puede requerir el rembolso de lo indebidamente percibido. Este tipo de prácticas, igualmente puede conllevar la imposición de sanciones.

Las cláusulas clawback llegan a Europa llegan con la Recomendación 30/04/2009 sobre políticas de retribución en el sector financiero. Además de prever el rembolso, se recomienda la inclusión de plazos entre la adjudicación de acciones a consejeros ejecutivos y la adquisición efectiva de su propiedad.

En España, estas cláusulas, históricamente se utilizaban en los contratos de compra venta de empresas. Las mismas reconocían el derecho de los vendedores a seguir participando en los beneficios posteriores a la transmisión. Esto sucedía cuando el comprador vendía de nuevo la compañía en un momento posterior y cercano a la compra.

En la actualidad:

La trascendencia de este tipo de cláusulas vuelve a escena en nuestro país como consecuencia de la situación de las Cajas de Ahorro.

Han sido sonados los procedimientos derivados de las exorbitantes retribuciones de los administradores de dichas entidades. Y es que éstas no solo tenían una situación patrimonial peor de la que venían reflejando sus cuentas. Es que además algunas de ellas tuvieron que ser rescatadas con importantes ayudas públicas, difícilmente recuperables.

El sinsentido de que los consejeros que contribuyen a la falsedad u ocultación sean recompensados por ello, es evidente. Es la corrección de este tipo de situaciones la que se pretende con las cláusulas objeto de este artículo.

Se impone al directivo la devolución de aquellas retribuciones variables vinculadas a una situación patrimonial falsa o inexacta. De este modo se intenta evitar la creatividad contable y disuadir de la asunción de riesgos a los altos directivos.

Problemas prácticos:

A continuación se exponen los problemas más importantes que dificultan la negociación y aplicación de estas cláusulas:

Problemática fiscal: Es inherente a la tributación soportada por el consejero. Tener que devolver una retribución por la que se ha tributado, obliga a contemplar el impacto de la regularización de tal tributación.
Determinación de la causa: La definición precisa de las situaciones que dan lugar a la devolución. Estas circunstancias deben ser objetivadas en todo lo posible. A título de mero ejemplo: reformulación de cuentas, salvedades en la auditoría, resoluciones judiciales, etc.
Imposibilidad de devolver: Es posible que el ejecutivo no pueda cumplir con el deber de reembolsar la retribución. Piénsese en la percepción de retribuciones en acciones u otro tipo de valores que el directivo hubiera podido transmitir. La solución a este tipo de problemática podría pasar por imponer prohibiciones de transmisión durante determinados plazos.
Responsabilidad de los administradores (para sociedades cotizadas): No incluir este tipo de cláusulas en los contratos de directivos podría ser considerado como una falta de diligencia, de la que podrían derivarse (incluso) acciones de responsabilidad contra los administradores.

Reciente sentencia:

A los problemas enunciados hay que añadir que las Cláusulas Clawback deben quedar en contrato muy bien definidas para su correcta aplicación. En caso contrario se pueden dar situaciones como la que enuncia a continuación.

La Sentencia del Juzgado de los Social núm. 16/2018 de 17 de enero de 2018 AS/2018/449 dónde el Magistrado indica que:

“Los acuerdos de remuneraciones (…) deben incorporar cláusulas que permitan una reducción de la cuantía de los pagos (…) en función de los resultados obtenidos en el transcurso del tiempo (…) y en la cláusula 10.2 del contrato del actor, no se introdujo ninguna mención a la posibilidad de que finalmente pudiera acordarse una reducción a “cero” de la indemnización (…); lo que resulta lógico teniendo en cuenta que en el momento de su firma ya se sabía que los resultados de la Entidad eran negativos, (…).

(…) ambas partes deben estar a lo pactado en (…) el contrato de trabajo (…), puesto que la validez y el cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio de uno de los contratantes”.