¿Qué es el Preconcurso (también llamado 5bis) y cómo afecta a las ejecuciones judiciales?

¿Qué es el Preconcurso (también conocido como 5bis)?

¿Es arriesgado utilizar el preconcursos (5bis) como práctica dilatoria?

¿Es obligatorio presentar el concurso de acreedores concluidos los 3 meses del preconcurso (5bis)?

¿Qué efectos tiene presentar un Preconcurso (5bis)?

¿Cómo afecta el Preconcurso a la ejecución judicial?

Conclusiones

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¿Qué es el Preconcurso (también conocido como 5bis)?

Quizás esta pregunta habría que dividirla en dos:

¿Para qué está concebido el preconcurso?

1. Teóricamente el preconcurso debería facilitar dos funciones:
   1. Facilitar la refinanciación de la deuda de las pequeñas y medianas empresas.
   2. Preparar los documentos necesarios para solicitar la declaración de Concurso.
2. En la práctica, las más de las veces, el Preconcurso solo consigue dilatar la presentación del concurso. La práctica demuestra que el Preconcurso solo sirve para ganar tiempo y rara vez para negociar con los acreedores.

¿Es arriesgado utilizar el preconcursos (5bis) como práctica dilatoria?

Teóricamente si. El Administrador Concursal, podría analizar si realmente se utilizó el 5bis como práctica dilatoria, o como un verdadero intento de refinanciar la deuda.

En la práctica no. La Administración Concursal, no suele analizar si el periodo del 5 bis se utilizó debidamente.

En la práctica, sin embargo, ya hay jueces que revisan la solicitud del preconcurso (5bis)

Si te ha interesado este artículo no dudes en leer:

La Acción Rescisoria en el Concurso. La Reintegración

El fin de la acción rescisoria es evitar que el deudor, previendo el concurso, ponga a salvo patrimonio perjudicando a los acreedores.

¿Es obligatorio presentar el concurso de acreedores concluidos los 3 meses del preconcurso (5bis)?

Teóricamente si. Así lo dice la norma. Transcurrido el plazo el deudor deberá solicitar el concurso de acreedores.

En la práctica (sin perjuicio de la responsabilidad que asume el deudor y sus administradores) no.

¿Qué efectos tiene presentar un Preconcurso (5bis)?

1. A partir de ese momento, se suspende la obligación de presentar el concurso de acreedores. Es tan obvio como necesario reiterarlo una vez más: La solicitud de concurso de acreedores no es un derecho; es una obligación.
2. Desde la presentación del Preconcurso (5bis) no es posible iniciar acciones judiciales contra la empresa sobre bienes necesarios para la actividad empresarial.
   • ¿Qué son bienes necesarios para la actividad empresarial? ¿Quién lo decide?
   • La decisión es del Juez.
   • Por lo tanto
     • Teóricamente cualquier acreedor que haya iniciado las ejecuciones, puede instar al Juez para que prosigan al no tratarse de un bien necesario.
     • En la práctica al deudor le conviene esperar los 3 meses + 1 mes del Preconcurso (5bis) y estar alerta del siguiente movimiento del deudor.
   • Las acciones judiciales ya iniciadas se suspenderán.

No obstante, este punto lo vamos a desarrollar con más detalle en el punto siguiente.

¿Cómo afecta el Preconcurso a la  ejecución judicial?

Antes de la reforma del 2014 de la Ley Concursal, nada impedía presentar ejecuciones contra deudores que iniciaban las negociaciones previstas en esta ley. Y por supuesto, mantener activas todas aquellas que estaban en tramitación.

No obstante, tras esta reforma, se introduce un nuevo punto en el artículo 5 bis que concede un respiro a los deudores. Su finalidad es, otorgarles otra oportunidad para que puedan salir de sus situaciones de insolvencia sin que sean embargados sus bienes durante este periodo.  Dice así una parte del citado artículo:

“Las ejecuciones de dichos bienes que estén en tramitación se suspenderán por el juez que estuviere conociendo de las mismas con la presentación de la resolución del secretario judicial dando constancia de la comunicación. Las limitaciones previstas en el primer párrafo del presente apartado quedarán levantadas si el juez competente para conocer del concurso resolviera que los bienes o derechos afectados por la ejecución no son necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial y, en todo caso, una vez transcurridos los plazos previstos en el apartado siguiente. (…)”

Si bien su redacción parece clara, lo cierto es que en la práctica vemos como surgen diversas controversias. En cuanto a la competencia, por ejemplo ¿deberá suspender la ejecución el Juez que lleve su tramitación con la mera presentación del ejecutado de su inicio de negociaciones? O, ¿Deberá esperar a que el Juzgado de lo Mercantil le manifieste que debe hacerlo?

Por otro lado, son muchos los deudores y acreedores que se preguntan el destino de los embargos que han sido trabados con anterioridad. ¿Se le deberán de volver al deudor o le corresponden al acreedor?

De un estudio jurisprudencial, parece que las Audiencias son bastante claras al fijar estos requisitos. Vemos a continuación cuales son.

1. La competencia para suspender las ejecuciones tras el inicio de las negociaciones (5 bis LC)

Como decíamos, la presentación de inicio de negociaciones impide la iniciación de ejecuciones y la continuación de las ya iniciadas. No obstante, se debe tener claro que lo anterior ni es automático ni se produce por la mera presentación de la comunicación.

La primera condición es el dictado de un Decreto por el Juzgado de lo Mercantil, admitiendo a trámite la comunicación.

Un ejemplo de este requisito lo encontramos en el Auto número 96/2018 de la  Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 16ª):

“En efecto, conforme a los propios artículos 568 LEC (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) y 5 bis – 4 de la LC , la segunda de las condiciones para que proceda la suspensión de una ejecución ya despachada es que conste al tribunal que conoce del proceso el estado del preconcurso, por tanto, la presentación de la correspondiente resolución del Juzgado Mercantil teniendo por realizada por el deudor la comunicación del inicio de las negociaciones. Ello significa que, en principio, mantienen su validez las actuaciones ante el juez no mercantil previas a la constancia del estado de concurso o preconcurso.

Pues bien, en el caso que nos ocupa no aportó al presente procedimiento la Sra. Micaela el decreto dictado el anterior día 10 por el Juzgado Mercantil nº 3 hasta el 12 de julio de 2017, fecha en la que no solo era ya firme el decreto de convocatoria de la subasta electrónica, sino que se cerró la licitación con el resultado antes expuesto.

Difícilmente pudo acordar en consecuencia el Juzgado la interesada suspensión de la subasta por lo que ningún reproche merece la decisión adoptada en el auto aquí impugnado. (…)”

Otra condición necesaria es que el Decreto pondere si los bienes del deudor ejecutado son o no necesarios para su actividad. Y solo, en el caso de estimarlos necesarios para la continuación de la actividad profesional, la ejecución, se suspenderá. Como dice el Auto núm. 131/2019 de 22 marzo de la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 9ª):

“Así pues, «los bienes determinados en dicho artículo”, sobre los que no se pueden continuar se puede despachar ejecución contra el deudor son: los que el deudor ha hecho constar en su comunicación al juzgado (existiendo ya ejecuciones iniciadas contra él) y señaladas por el Letrado en el Decreto; y, en todo caso, que sean necesarios para la continuación de la actividad profesional o empresarial.  (…)”

Por lo que sin la concurrencia de estas dos condiciones, el juzgado que tramita la ejecución, no puede suspenderla.

2. Los embargos trabados con anterioridad a la admisión del inicio de las negociaciones.

El acreedor no tendrá que devolver lo embargado con anterioridad a la admisión del inicio de las ejecuciones. Tampoco, se retrotraerá la suspensión al momento en que dicha comunicación se presentó ante el Juzgado de lo Mercantil. Como dice el muy interesante Auto nº 108/2017 de la Audiencia Provincial de Castellón (Sección 3ª):

“De esta forma siendo esto último lo que se debe aplicar en el caso que nos ocupa no entendemos que haya motivo para que se hubiera estimado el recurso de reposición ni tampoco para declarar la nulidad de lo actuado en la forma en que se ha hecho, ya que en la fecha de la presentación del escrito pidiendo la suspensión, el día 5 de noviembre de 2015, aun no se había dictado ningún decreto del secretario en cuanto al escrito comunicando el inicio de negociaciones, resolución que en ambos casos es de fecha posterior a la celebración de la subasta por lo que no es procedente decretar la nulidad de lo actuado.

No consideramos que pueda interpretarse que sea correcto denegar la suspensión por las comunicaciones de negociaciones por no haber aportado la resolución del secretario pero que una vez presentada ésta, aun cuando sea de fecha posterior, deba retrotraerse la suspensión al momento en que dicha comunicación se presentó ante el Juzgado de lo Mercantil, no siendo esto lo que el precepto dispone para estos supuestos en que la ejecución ya se encuentre en trámite. (…)”

Conclusiones

En conclusión a lo dicho cabe apuntar que;

• El inicio de negociaciones previsto en el 5 bis LC impide iniciar nuevas ejecuciones y suspende las que estén en tramitación.
• No obstante, será necesario, por un lado, un Decreto por el Juzgado de lo Mercantil con su admisión.
• Y por otro, que contenga un pronunciamiento sobre la necesidad de los bienes embargados para la continuidad de la actividad empresarial.
• El acreedor no tiene que devolver lo embargado con anterioridad a la admisión del inicio de las comunicaciones.
• Y tampoco, se retrotraerá la suspensión al momento en que dicha comunicación se presentó ante el Juzgado de lo Mercantil.