Embargo Preventivo
Embargo preventivo

Para acceder al embargo preventivo se debe acreditar 1) La existencia de Fumus Boni Iuris, 2) el Periculum in Mora, y 3) el otorgamiento de Caución. Y los tres requisitos, deben concurrir.

El embargo preventivo es una medida cautelar. Y como medida cautelar es estimada con carácter extraordinario e infrecuente.

 

El embargo preventivo en el impago de facturas

El impago de facturas es un tema recurrente en nuestro blog, y viene despertando mucho interés entre nuestros lectores.

En este artículo vamos a tratar un asunto que, si es usted acreedor, seguro que le preocupa. ¿Suelen los Tribunales resolver el embargo preventivo ante el impago de facturas?

Si ya se ha decidido a demandar, probablemente se pregunte ¿Cómo se asegura la efectividad de la resolución estimatoria de su demanda? ¿Cómo se puede evitar que el deudor devenga insolvente durante la tramitación del proceso judicial? Pues bien, para eso, para asegurar el cumplimiento efectivo de la futura sentencia, están las medidas cautelares.

Nuestro ordenamiento jurídico, prevé las medidas cautelares como una garantía de la tutela judicial efectiva. El Tribunal Constitucional, en su sentencia 218/1994 de 18 de julio, las define como garantes de la tutela judicial efectiva:

(…) La doctrina jurisprudencial que ha ido consolidándose parte de la premisa de que «la tutela judicial no es tal sin medidas cautelares adecuadas que aseguren el efectivo cumplimiento de la resolución definitiva que recaiga en el proceso» [STC 14/1992 (RTC 1992\14), fundamento jurídico 7.º]; (…)

El articulo 727 LEC establece un listado amplio de medidas cautelares.

Las previstas a efectos de reclamaciones de cantidad, son las medidas cautelares consistentes en el embargo preventivo de bienes:

  1. 1.ª LEC: El embargo preventivo de bienes, para asegurar la ejecución de sentencias de condena a la entrega de cantidades de dinero o de frutos, rentas y cosas fungibles computables a metálico por aplicación de precios ciertos.

Fuera de los casos del párrafo anterior, también será procedente el embargo preventivo si resultare medida idónea y no sustituible por otra de igual o superior eficacia y menor onerosidad para el demandado.

En este sentido, es común que el demandante interese embargos de cuentas corrientes, saldos de proveedores a favor del demandado, o de instituciones públicas… (AEAT, TGSS).

 

Requisitos de las medidas cautelares: Fumus Boni Iuris, Periculum in Mora y Caución

Como venimos indicando, las medidas cautelares, se justifican por la necesidad de actuar antes de que se dicte la sentencia. Y ello a fin de asegurar su eficacia en el supuesto de ser estimadas las pretensiones deducidas en la demanda.

Pero al momento de solicitar medidas cautelares, incumbe al demandante acreditar al demandarlas: 1) La existencia de Fumus Boni Iuris, 2) el Periculum in Mora, y 3) el otorgamiento de Caución. Debiendo concurrir estos tres requisitos, de acuerdo con las exigencias de doctrina y jurisprudencia.

Analicemos con más detalle cada una de estas tres figuras:

  1. Fumus Boni Iuris, o apariencia de buen derecho:

Se deben presentar argumentos suficientes para que el Juez, sin entrar en el fondo del asunto, valore las medidas solicitadas.

El fumus boni iuris consiste en la valoración por parte del juez de esos indicios de legitimidad, “de buen derecho”. Si los argumentos del demandante, están dotados de legitimidad, estará justificada su estimación.

El fumus boni iuris está regulado en el artículo 728.2 LEC:

728.2. LEC: El solicitante de medidas cautelares también habrá de presentar con su solicitud los datos, argumentos y justificaciones documentales que conduzcan a fundar, por parte del Tribunal, sin prejuzgar el fondo del asunto, un juicio provisional e indiciario favorable al fundamento de su pretensión. En defecto de justificación documental, el solicitante podrá ofrecerla por otros medios de prueba, que deberá proponer en forma en el mismo escrito.

  1. Periculum in Mora:

El segundo requisito exigido por doctrina y jurisprudencia, para la concesión de una medida cautelar, es el «periculum in mora».

Requiere que el demandante, exprese la necesidad de las medidas, para asegurar el cumplimiento de la sentencia. Justificando que de no estimarse las cautelares, existe un riesgo real de que la sentencia no llegue a ser efectiva. Constituyendo un “periculum o mora” o “Peligro por la mora procesal”.

Al periculum in mora se refiere al artículo 728.1 LEC:

  1. Sólo podrán acordarse medidas cautelares si quien las solicita justifica, que, en el caso de que se trate, podrían producirse durante la pendencia del proceso, de no adoptarse las medidas solicitadas, situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela que pudiere otorgarse en una eventual sentencia estimatoria.

No se acordarán medidas cautelares cuando con ellas se pretenda alterar situaciones de hecho consentidas por el solicitante durante largo tiempo, salvo que éste justifique cumplidamente las razones por las cuales dichas medidas no se han solicitado hasta entonces.

  1. Caución:

Y finalmente, doctrina y jurisprudencia, exigen una contra-cautela para asegurar los eventuales perjuicios que la medida cautelar pudieran irrogar. La caución se prevé a favor del demandando, para el caso de que finalmente, se desestimase la demanda. Debe ser suficiente para garantizar los daños y perjuicios que pueda originarse al patrimonio de quien soporta la medida cautelar. Y debe otorgarse al momento de solicitud de la medida cautelar. Ojo con esto último, pues la adopción de las medidas cautelares, está subordinada a la prestación de la misma.

Está regulada en el artículo 728.3 LEC:

(…) Salvo que expresamente se disponga otra cosa, el solicitante de la medida cautelar deberá prestar caución suficiente para responder, de manera rápida y efectiva, de los daños y perjuicios que la adopción de la medida cautelar pudiera causar al patrimonio del demandado.

El tribunal determinará la caución atendiendo a la naturaleza y contenido de la pretensión y a la valoración que realice, según el apartado anterior, sobre el fundamento de la solicitud de la medida. (…)

Cabe concluir de nuevo, que las medidas cautelares, son una medida de aseguramiento de la futura sentencia. En el caso de las reclamaciones de cantidad, buscan asegurar que el deudor, no se descapitalice en perjuicio del acreedor. Mediante las medidas cautelares de embargo, se buscan embargos sobre saldos a favor del deudor, en garantía de la sentencia.

 

Estadísticas sobre las Medidas cautelares

A continuación, relacionamos los porcentajes más frecuentes de causas de desestimación de medidas cautelares en España. Corresponden al año 2006/2007. Datos publicados por Ilustre Colegio de Abogados de Barcelona. Pertenece a la obra “Los Criterios Jurisprudenciales de Adopción de las Medidas Cautelares”. Por Don Vicente Pérez Daudí. Profesor Titular de Derecho Procesal. Universitat de Barcelona.

Autos año 2006 – 2007.

 

España
Total Resoluciones201
Adoptan82 (40,79%)
Desestiman119 (59,20%)
Por motivos procesales (solicitadas indebidamente o sin ofrecimiento de caución)31 (15,42%)
Falta de Fumus Boni Iuris42 (20,89%)
Falta de Periculum in Mora46 (22,88%)

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