¿Puede ser un banco responsable de las deudas de las sociedades a las que refinancia?

Para las entidades bancarias, es crucial saber si serán considerados responsables de las deudas societarias tras su refinanciación. Si hubiese responsabilidad, estas entidades podrían no pactar la refinanciación haciendo poco probable evitar el concurso del deudor.

¿Quién es un administrador de hecho?

El administrador de hecho, figura que se discute si puede constituir el banco que refinancia, tiene las siguientes características.

Podemos diferenciar un elemento negativo y tres positivos.

El negativo consiste en que no podrá haber sido nombrado formalmente por la empresa o tener ese cargo en vigor.

En cuanto a los elementos positivos se requiere lo siguiente:

• Primero, que realice, efectivamente, actividades encaminadas a la administración o gestión de la sociedad.
• Segundo, que realice estas actuaciones con plena autonomía, es decir, sin responder antes nadie más.
• Tercero, que realice sus actuaciones de gestión de forma continuada y no esporádica o momentánea.

Además, este control societario podrá realizarlo directamente o a través de terceros interpuestos. Sobre estos terceros ejercerá pleno control, siendo él quién realmente tome las decisiones societarias, por encima del administrador de derecho.

Este concepto ha sido desarrollado como tal por la jurisprudencia, pero también se define en menor medida en la ley. En concreto en el artículo 236.3 de la Ley de Sociedades de Capital. Este precepto entra dentro de la sección dedicada a la responsabilidad de los administradores. Sentando la posibilidad de imputar responsabilidad al administrador de hecho.

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La homologación judicial tiene como finalidad la extensión de los efectos del acuerdo de refinanciación a los acreedores financieros disidentes.

¿Es el banco que refinancia un administrador de hecho?

Está cuestión ha sido valorado reiteradas veces en el ámbito concursal.

Los demandantes frente a estos bancos han defendido que sí son administradores de hecho. Pues, las entidades bancarias que refinancian suelen desplazar el coste de contratar asesores legales por estos pactos a la concursada. Además, disponen del saldo existente en la cuenta corriente de la concursada. Efectúan comentarios o recomendaciones sobre cláusulas contractuales. También establecen calendarios de pago y con ello influyen en el abono de las facturas.

Sin embargo, no son considerados como tal por los tribunales. Estos afirman que no cumplen las condiciones requeridas, puesto que no realizan tareas de administración de la sociedad. Se limitan exclusivamente a hacer cumplir las condiciones del acuerdo de refinanciación. Mantienen una posición de supervisión, exigiendo que se cumpla lo convenido. En sus recomendaciones, el banco no indica a la concursada que actos de gestión debe llevar a cabo. Sólo expresa el posible incumplimiento contractual con el fin de proteger los intereses de la deudora. Esto es así, porque con dicho acuerdo, la deudora consigue mejores condiciones para devolver su deuda al banco. Además de proteger sus intereses legítimos, esto es, la recuperación del dinero prestado. Pues con la disposición de la cuenta corriente consigue que los ingresos se destinen a la amortización de su préstamo.

¿Cuál sería la repercusión?

La principal repercusión de considerar al banco como administrador de hecho estaría en la clasificación de su crédito concursal. Puesto que, de serlo, se consideraría personas especialmente relacionadas con el concursado. En cuyo caso, sus créditos tendrían la consideración de subordinados. Por tanto, cobrando en último lugar si es que hubiese masa activa suficiente. Sin embargo, como no cumplen el papel de administrador de hecho sus créditos serán ordinarios o privilegiados (según el caso).

De igual forma, el banco podría incurrir en responsabilidad. Pues la Ley Concursal establece como posibles responsables del concurso culpable a los administradores de hecho (entre otros). Serían responsables así del déficit concursal por haber agravado la situación de insolvencia o ser causantes de la calificación culpable. En la práctica, el banco no tendrán ninguna responsabilidad concursal por carecer de la función de administrador de hecho.

Más allá del ámbito concursal, es necesario analizar la responsabilidad del administrador de hecho en el ámbito societario. Este podría tener responsabilidad vía artículo 236 LSC. En efecto, si incumpliese la obligación de diligencia impuesta legalmente respondería como podría hacerlo un administrador de derecho. Respecto a la responsabilidad solidaria por deudas societarias hay que remitirse al art. 367 LSC. El mismo establece su responsabilidad cuando no comience el correcto procedimiento para la disolución o el concurso de la Sociedad. El deber de convocar Junta General, que se impone en dicho supuesto, corresponde al administrador de derecho. Sin embargo, hay tribunales que han estimado, principalmente en la parte de no solicitar el concurso, la corresponsabilidad. Corresponsabilidad entre el administrador de derecho por incumplir este deber y el de hecho porque es quién dio la orden.

Conclusiones

Aunque un administrador de hecho puede incurrir en responsabilidad, este no es el caso. Los bancos que refinancian la deuda de sociedades no cumplen con el papel de administradores de hecho. De esta forma, no tendrán responsabilidad alguna sobre las deudas de las sociedades que refinancien.

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