FINANCIARSE CON MONTORO: DEPORTE DE ALTO RIESGO

Hasta hace no mucho, aplazar las deudas con Hacienda era una de las maneras más eficaces y baratas de financiar una Compañía. Como tantas otras veces, en pocos meses, hemos pasado de ese escenario, al contrario: Financiarse con Montoro, se ha convertido en uno de los mayores riesgos, de las mayores contingencias que puede asumir una Compañía, y más aún si cabe, tras la plena eficacia de la responsabilidad penal de las personas jurídicas (Julio de 2015)

Financiarse, conlleva una responsabilidad en tres ámbitos: (1) responsabilidad (civil) de los administradores (por la responsabilidad subsidiaria de la Ley General Tributaria); (2) responsabilidad (penal) por delito fiscal de los administradores y de la sociedad; y (3) responsabilidad concursal por insolvencia punible.

(1) Responsabilidad Subsidiaria de la Ley General Tributaria

«43.2. Serán responsables subsidiarios de las deudas tributarias derivadas de tributos que deban repercutirse o de cantidades que deban retenerse a trabajadores, profesionales u otros empresarios, los administradores de hecho o de derecho de las personas jurídicas obligadas a efectuar la declaración e ingreso de tales deudas cuando, existiendo continuidad en el ejercicio de la actividad, la presentación de autoliquidaciones sin ingreso por tales conceptos tributarios sea reiterativa y pueda acreditarse que dicha presentación no obedece a una intención real de cumplir la obligación tributaria objeto de autoliquidación.

Se entenderá que existe reiteración en la presentación de autoliquidaciones cuando en un mismo año natural, de forma sucesiva o discontinua, se hayan presentado sin ingreso la mitad o más de las que corresponderían, con independencia de que se hubiese presentado solicitud de aplazamiento o fraccionamiento y de que la presentación haya sido realizada en plazo o de forma extemporánea.

A estos efectos no se computarán aquellas autoliquidaciones en las que, habiendo existido solicitud de aplazamiento o fraccionamiento, se hubiese dictado resolución de concesión, salvo incumplimiento posterior de los mismos y con independencia del momento de dicho incumplimiento, no computándose, en ningún caso, aquellos que hubiesen sido concedidos con garantía debidamente formalizada.

Se considerará, a efectos de esta responsabilidad, que la presentación de las autoliquidaciones se ha realizado sin ingreso cuando, aun existiendo ingresos parciales en relación con todas o algunas de las autoliquidaciones presentadas, el importe total resultante de tales ingresos durante el año natural señalado en el segundo párrafo no supere el 25 por ciento del sumatorio de las cuotas a ingresar autoliquidadas.

Se presumirá que no existe intención real de cumplimiento de las obligaciones mencionadas en el párrafo primero, cuando se hubiesen satisfecho créditos de titularidad de terceros de vencimiento posterior a la fecha en que las obligaciones tributarias a las que se extiende la responsabilidad establecida en esta disposición se devengaron o resultaron exigibles y no preferentes a los créditos tributarios derivados de estas últimas.»

• Para que entre en juego esta responsabilidad subsidiaria es necesario que concurran varios requisitos: Es necesario (1) el ánimo defraudatorio, (2) la reiteración, (y 3) la falta de ingreso de las cantidades adeudadas.

(1) Ánimo defraudatorio: Se presumirá que no existe intención real de cumplimiento de las obligaciones mencionadas, cuando se hubiesen satisfecho créditos de titularidad de terceros de vencimiento posterior a la fecha en que las obligaciones tributarias a las que se extiende la responsabilidad establecida en esta disposición se devengaron o resultaron exigibles y no preferentes a los créditos tributarios derivados de estas últimas.

Es precisamente esta definición del “ánimo defraudatorio” la que obliga a los administradores, puesto que, a menos que pongan en juego su propio patrimonio personal, no podrán satisfacer créditos de titularidad de terceros de vencimiento posterior a la fecha en que las obligaciones tributarias a las que se extiende la responsabilidad se devengaron o resultaron exigibles y no fueran preferentes a los créditos tributarios derivados de estas últimas.

(2) Aplazamientos de Deuda Tributaria como fundamento de la responsabilidad penal de los Administradores.

Veamos el siguiente extracto de una Sentencia condenatoria por Delito Fiscal: Se juzga que el Administrador no haya declarado con ánimo de defraudar. Define el ánimo defraudatorio con aplazamientos en las deudas tributarias.

Audiencia Provincial de Islas Baleares (Sección 1a) Sentencia num. 4/2000 de 17 enero

<<Junto a lo dicho, hay que ponderar la propia dinámica del impuesto del Valor Añadido, que por su propia naturaleza su falta de devengo ya denota la intención defraudatoria y maliciosa del contribuyente, (…), con lo que difícilmente se puede sostener que el deudor no paga por que no puede, sino que lo correcto sería decir que no paga por que no quiere hacerlo y pre ere destinar el IVA recaudado y que pertenece a la Hacienda Pública, bien para sí mismo, o para efectuar pagos a posibles proveedores o acreedores , seguramente con ado en que ante la Hacienda siempre le queda la posibilidad de obtener un aplazamiento del pago de la deuda, mientras que frente a otros posibles acreedores no puede acudir a ese tipo de financiación o espera. De este modo el deudor no sólo hace suyas determinadas cantidades que ha de ingresar en el Fisco, sino que obtiene una demora en el pago, aunque eso sí, la deuda pendiente se ve incrementada con los consiguientes intereses por recargo y sanción correspondiente.

Es verdad no obstante, que la empresa que administraba el acusado durante los años 1992 y 1993 atravesó di cultades económicas y prueba de ello es que se vio obligada a convenir con Hacienda un pago fraccionado de las deudas tributarias por IVA e Impuesto de Sociedades correspondientes a esos ejercicios económicos, para lo cual y como condición del aplazamiento, una entidad del grupo de empresas a la que pertenecía la sociedad que administraba el acusado (…)

(…), la circunstancia de que el acusado persistiera en su negativa de declarar el IVA devengado en los años posteriores, deja patente y bien a las claras, su verdadero propósito incumplidor, (…)

Por último, el ánimo defraudatorio del acusado se completa cuando en los años 1996 y 1997 omite nuevamente las declaraciones de IVA y pide un segundo aplazamiento de pago para estas dos anualidades(…)

En consecuencia el motivo del recurso que articula el Fiscal ha de prosperar, con revocación de la Sentencia apelada.>>

(3) Financiarse con Hacienda como motivo de Insolvencia Punible.

Veamos igualmente, extracto de otra reciente Sentencia del Tribunal Supremo, en la que tras solicitar aplazamiento se satisfacen a otros acreedores y posteriormente se solicita concurso de acreedores. (STS 741/2014 de 12 noviembre de 2014)

(…) En la misma fecha se presentó solicitud de aplazamiento de pago de la citada cantidad alegando falta de liquidez transitoria en la sociedad después de hacer frente a los pagos de acreedores de su actividad ordinaria y a inversiones, necesitando unos periodos de tiempo mayores para materializarse y generar liquidez necesaria.

(…)

El pago del IVA más los intereses de demora no se efectuó al carecer la concursada de bienes su cientes por haber dispuesto de la totalidad de las cantidades percibidas por la venta de los terrenos”.

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