Good Leaver y Bad Leaver
Good Leaver y Bad Leaver

Good Leaver y Bad Leaver

Las cláusulas Leaver (Good Leaver y Bad Leaver) son también conocidas como cláusulas de abandono . Regulan la relación de un trabajador o Directivo cuando abandona una Compañía. El término “abandono” quizás, no sea del todo preciso como luego veremos. En todo caso se refiere a un Directivo (Key Man Leader o Employee Shareholder) que abandona (leaves the Company) la Compañía.

 

¿Por qué son necesarias las cláusulas de abandono (Good Leaver y Bad Leaver)?

 

En primer lugar, estas cláusulas (leaver provisions) tratan de disuadir a los Directivos (bad leavers) de que abandonen la Compañía. Son cláusulas que imponen los socios mayoritarios y los socios financieros. Y de alguna forma penalizan el abandono deliberado de la Compañía. Pero penalizan (menos) el abandono involuntario.

En segundo lugar, son cláusulas que regulan las consecuencias del abandono. Se trata de evitar situaciones no deseadas como que un Directivo fallecido deje a sus herederos un relevante paquete accionarial. O bien que un Directivo que abandona la Compañía (por cualquier razón) mantenga esa cuota de acciones que luego pueden dificultar la desinversión.

En tercer lugar, podría darse el caso de tener que garantizar el derecho de información, siendo ese conocimiento un activo sensible de la Compañía.

En cuarto lugar, aunque infrecuente, no es insólito que una conducta indebida, obligue a la Compañía a prescindir de un empleado o Directivo.

Por último y en quinto lugar, facilitar acciones a los empleados o Directivos es una política retributiva muy común en las sociedades. Es un sistema retributivo que fideliza muy bien al Directivo si cree en el proyecto que va a liderar o en el que va a participar. Los eventuales abandonos tienen que estar muy bien regulados.

 

Good Leaver y Bad Leaver. Dónde

 

Este tipo de cláusulas (se las conoce también como “leaver provisions”) suelen estar incluidas en los Acuerdos de Socios (Shareholders Agreement). Y cuando menos, son citadas en los contratos de trabajo (Employment Contract) o Alta Dirección. También en los contratos mercantiles, cuando la relación laboral no cabe por la naturaleza de la relación.

 

Good Leaver y Bad Leaver. Cómo 

 

Ejemplos de Good Leaver (del que “abandona” de buena fe o no deliberadamente):

  • Fallecimiento
  • Incapacidad física o mental
  • Enfermedad grave
  • Jubilación

Ejemplos de Bad Leaver (del que “abandona”deliberadamente o por conducta reprobable):

  • Incumplimiento grave de sus obligacionesRenuncia al puesto por causas que no son las pactadas con el inversorSalida deliberada para trabajar en otra CompañíaSalida deliberada para dejar de trabajarDespido Procedente

Es habitual que el Bad Leaver se clasifique en dos opciones. En primer lugar el Bad Leaver Ordinario; y en segundo lugar el Bad Leaver Extraordinario. Estos ejemplos que siguen son habituales dentro de los que son considerados Bad Leaver Extraordinarios (i) es condenado por un delito grave; (ii) malversa o malversa fondos o propiedad de la empresa; (iii) adopta decisiones que perjudicarán gravemente a la empresa o al inversionista financiero; o (iv) renuncia a su empleo dentro de un período de tiempo particularmente corto.

 

Despido Improcedente ¿Good Leaver or Bad Leaver?

 

Es un supuesto delicado. La lógica requiere que un Despido Injusto, Nulo, Improcedente, Abusivo … sea considerado Good Leaver. Pero cada caso es negociable. Y desde luego es negociable que unos supuestos sean Good Leaver y otros Bad Leaver.

También es relevante definir qué se entiende por despido improcedente, nulo, abusivo… y cuándo. ¿Sentencia del Juez? ¿Sentencia de Apelación? ¿Sentencia del Tribunal Supremo? ¿Resolución judicial firme? ¿apelable?

Un consejo importante:

La redacción de estas cláusulas suele ser compleja y contener infinidad de redacciones posibles y matices. Nunca infravaloren las cláusulas Leaver (leaver provisions). Este tipo de cláusulas requieren por su importancia la máxima determinación negociadora.

Sea lo que sea lo que se acuerde, es muy importante que la redacción sea clara e inequívoca para evitar cualquier disputa sobre la interpretación.

 

Cláusulas Leaver (Good Leaver y Bad Leaver): ¿En el acuerdo de accionistas? ¿O en el contrato de trabajo? 

 

Un acuerdo de accionistas y un contrato de trabajo (ordinario o de Alta Dirección) son mutuamente exclusivos. Allí donde estén las cláusulas Leaver, decidirá contra quien se dirige la demanda en caso de disputa. Y otro tanto cabe decir sobre la recompra de las acciones (stock options). O las compra la Empresa (Autocartera) o la compran los accionistas (con un poder de compra irrevocable) ¿Pacto Comisorio?.

En relación con estos dos puntos recomendamos estas dos colaboraciones que exploran ambos caminos:

Sobre los Poderes Irrevocables y los Pactos Comisorios

Sobre la Autocartera y sus riesgos

3 consejos relevantes: 

Primer Consejo: Si los Acuerdos de Accionistas exigen máxima atención y rigor en la redacción, los Contratos de Trabajo también exigen esa misma profesionalidad.

Segundo Consejo: Las indemnizaciones por despido derivadas de la relación laboral, no son incompatibles con las indemnizaciones que procedan del Acuerdo de Accionistas

Y tercer consejo: Todo lo que se describe en esta colaboración, parece regido por el sentido común. Pero sin ser “física nuclear”, requiere técnica legal, experiencia, control de la sintaxis, de los matices. Acuda a un profesional con experiencia.

 

Valoración de Acciones en los casos de salida del Good Leaver y Bad Leaver

 

Lo habitual es que el Equity de los Good Leaver, se transmita a valor de mercado. Y que el Equity de los Bad Leaver, se transmita a una valoración con descuento o a valor nominal.

También es habitual establecer diferentes métodos de valoración dependiendo de las circunstancias.

¿Qué diferentes métodos de valoración son posibles?

  •  Valor Razonable (según las normas internacionales de contabilidad)
  • Valor de la última ampliación de capital
  • Valor de la última ronda de inversión
  • Valor fijado por un Auditor independiente
  • Valor fijado por el Auditor de la Compañía
  • Valor Razonable con un Descuento
  • Valor Nominal
  • Valor según Libros de Comercio

1 Consejo muy relevante:

La determinación en un contrato del método de valoración es crítica. Hay que fijar (i) si la valoración de las acciones está determinada por el consejo de administración de la empresa o por un experto externo; (ii) si las acciones deben descontarse sobre la base de una participación minoritaria; (iii) los principios contables específicos a aplicar; (iv) si la compañía debe ser valuada sobre una base de activos o ganancias; y (v) si se deben tener en cuenta los ingresos futuros de la empresa.

Hay que definir (en su caso) qué se entiende por Valor Razonable, por Valor de Mercado, por EBITDA, por Deuda Financiera Neta. Son conceptos que todos entendemos, pero cuyos matices ofrecen valoraciones muy dispares.

Si acudimos a la opinión de un Auditor, ya externo o interno, antes de firmar, conviene verificar que el Auditor elegido (o el rango de Auditores posible) aceptaría, o no, el mandato. En muchas ocasiones tienen limitaciones legales y éticas.

 

Pago de las acciones por aplicación de las cláusulas leaver

 

Una vez se produzca el hecho desencadenante (trigger event) hay que prever el pago. En ocasiones el pago no es un tema irrelevante y las cuantías exigen una previsión.

Si bien todos los plazos son posibles, los plazos excesivamente cortos pueden generar problemas de tesorería. Y los plazos excesivamente largos pueden ser calificados por un Juez como excesivamente gravosos.

También es relevante fijar quién debe comprar las acciones: La sociedad, los socios financieros, todos los socios …

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