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Contratos ISDA

Contratos ISDA

Contratos ISDA (o contratos CMOF a nivel nacional)

Recientemente publicamos un artículo sobre derivados financieros en el que justamente se hacía una breve referencia a los contratos ISDA. Dada su importancia hemos considerado necesario desarrollar con más detenimiento este tipo de contratos internacionales. En España se denominan CMOF (Contrato Marco de Operaciones Financieras).

Antes que nada ¿Qué significa ISDA? El acrónimo ISDA hace alusión a la International Swaps and Derivatives Association. Es una organización profesional que reúne a los distintos players del mercado de derivados.

Los derivados[1], son instrumentos financieros caracterizados por su elevado apalancamiento. Lo que realmente subyace en los derivados son derechos o compromisos de compra y venta a futuro. Son apuestas lícitas sobre cotizaciones o precios. Hasta que no llega un fecha concreta no se materializa la transmisión. La exigencia de fondos no tendrá lugar hasta llegado dicho momento.

Son ejemplos de derivados los futuros, equity swaps u opciones.

Este tipo de operaciones se encuentran reguladas por contratos marco, los ISDA. Su necesidad radica en que no se negocia en un mercado organizado, con sus reglas.

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La misión de ISDA

Durante más de 30 años ha estado desarrollando estándares para el mercado de derivados. Su misión es representar a todos los participantes del mercado a nivel mundial. Su máxima es promover altos estándares de conducta comercial que mejoren la integridad del mercado.

Trata de mejorar las prácticas de las partes y limitar el riesgo de mercado. Gracias a ISDA se ha credo un marco de capital y margen regulatorio prudente y consistente. Es la fuente de los estándares globales de la industria en documentación.

Desarrolla documentación estandarizada a nivel mundial para promover la seguridad jurídica y la máxima reducción de riesgos. Se trata de un fuerte defensor de una infraestructura de mercado segura y eficiente para el comercio de derivados.

El contrato marco dio a las empresas una plantilla común que podrían usar para negociar relaciones comerciales de derivados. De esta manera se eliminó el caos de tener que acordar tales términos.

¿Quiénes son miembros de ISDA?

Bancos, corporaciones, instituciones financieras, gestores de inversiones, entidades gubernamentales, empresas de energía, de seguros… de todos los rincones del planeta.

Aportan además una infraestructura clave en el mercado de derivados. Nos referimos a intermediarios, cámaras de compensación y depósitos, proveedores de servicios relacionados, entre otros.

Sus miembros se clasifican en primarios, asociados y suscriptores.

Función económica del contrato de instrumentos derivados

Históricamente ha existido una necesidad de controlar o mitigar la oscilación del precio de las cosas. A título de ejemplo, la contratación a plazo.

El hecho de que se califique a los contratos de derivados como “instrumentos financieros” genera per se mucha confusión.

En la contratación de productos derivados la función de financiación es limitada, impropia, e incompleta.

  • Es limitada porque las partes no tienen fondos al contratar la operación. Las opciones son una excepción, porque en ellas sí se abonan las primas. Al final de la operación, las prestaciones entregadas no tienen una finalidad de financiación. Sino de asunción del riesgo del precio subyacente.
  • Es impropia porque la función de financiación desaparece. Lo que predomina es la asunción del azar en la alteración de precios.
  • Es incompleta porque el objeto o servicio contratado no siempre es financiero, crediticio o de capitales.

La finalidad de la contratación de los derivados se fundamenta en poder:

  • amortiguar la oscilación del precio.
  • especular sobre los mismos.
  • amortiguar las ineficiencias entre los mercados de contado y futuro.

En España, la Asociación Española de Banca (AEB) y la Confederación Española de Cajas de Ahorros (CECA) elaboraron el Contrato Marco de Operaciones Financieras (CMOF). Su última versión es de 2013.

Estructura del CMOF

1. Naturaleza, definiciones e interpretación:

    • Naturaleza: contrato marco sobre el que se integrarán las operaciones objeto del contrato;
    • Definiciones: de, entre otros, intereses, pagos, causas de vencimiento, valor de mercado, etc.;
    • Interpretación: que establece la prevalencia del contrato marco frente a sus anexos.

2. Objeto: consiste en determinar y/o definir en qué va a consistir el contrato. Qué tipo servicio, qué obligaciones corresponden a cada parte, entre otros.

3. Desarrollo del objeto del contrato: Se establecen las normas sobre el pago, el plazo, forma de realizar los pagos y entregas, reciprocidad de las obligaciones.

4. Cambio de cuenta: Se faculta a las partes a la modificación de la cuenta designada para la recepción o entrega de los pagos.

5. Liquidación de saldos: Las cantidades a pagar en una misma fecha se liquidarán por su saldo, salvo acuerdo en contrario. Liquidándose los excesos -si hay pagos recíprocos- por la parte cuyo saldo sea mayor.

6. Intereses de demora por retraso en los pagos respecto a las fechas de valor establecidas en la confirmación correspondiente.

7. Confirmaciones: Se regula la obligación de confirmar, el contenido de las mismas, los sistemas electrónicos, supuestos de operaciones telefónicas.

8. Moneda en la que se realiza la operación.

9. Causas de vencimiento anticipado por circunstancias imputables a las partes. Se fijan las cusas de vencimiento por incumplimiento:

    • De las obligaciones de pago;
    • De la garantía;
    • Por falsedad de las declaraciones;
    • De contratos financieros determinados;
    • Incumplimientos cruzados;
    • Situaciones de insolvencia;
    • Rechazo del contrato marco;
    • Disminución de la solvencia económica;
    • Extinción de la personalidad jurídica, cambio de objeto social o del estatuto jurídico;
    • Disolución de la sociedad;
    • Otras, donde las partes podrán fijar mediante anexo aquellas que consideren necesarias.

10. Causas de vencimiento anticipado por circunstancias objetivas sobrevenidas derivadas de:

    • Cambios normativos;
    • Por un cambio de estatus;
    • Imposibilidad de compensación de la operación;
    • Obligaciones de compensación sobrevenida;
    • Otras, donde las partes podrán fijar mediante anexo aquellas que consideren necesarias;

11. Consecuencias de las causas de vencimiento anticipado. Se regula la anticipación del vencimiento de todas las operaciones en vigor.

12. Efectos de la fijación de una fecha de vencimiento anticipado.

13. Estado de cuentas.

14. Cálculo de las cantidades a pagar (criterios de valor de mercado, valoración sustitutiva, partes afectadas, conversión de monedas).

15. Pagos.

16. General, donde se regulan cláusulas estándar sobre renuncia, cláusulas nulas o anulables, entrega de documentación, declaraciones de las partes.

17. Cesión.

18. Grabaciones.

19. Gastos.

20. Notificaciones.

21. Vigencia.

22. Legislación aplicable.

23. Fuero.

24. Pactos sobre el cumplimiento de EMIR.[2]

Desde un punto de vista del Derecho español, un CMOF estaría a medio camino de unas condiciones generales de contratación. Como se ha podido ver, su uso está muy extendido, especialmente a nivel internacional.

Conclusiones

Teniendo en cuenta todo lo anterior, cabría destacar que estos contratos:

  • Son un modelo estándar de todo o en parte del contenido contractual.
  • Han sido redactados por un tercero independiente y que no es parte.
  • Ese tercero independiente no se ha decantado por defender los intereses de una parte u otra parte.
  • Se destina a profesionales de un sector económico determinado.
[1] Contratos cuyo valor se deriva del valor de un activo subyacente o de una variable de mercado.
[2] REGLAMENTO EU 648/2012 relativo a los derivados extrabursátiles, las entidades de contrapartida central y los registros de operaciones.
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