¿Cuándo es obligatorio repartir dividendos?

Hasta ahora el reparto de dividendos dependía de la Junta General sin limitación alguna. Tras la reforma del artículo 348 LSC si hay operan limitaciones. ¿Cuándo es obligatorio repartir dividendos? ¿Qué pasa si se incumple esa obligación?

El derecho abstracto a repartir ganancias se concreta en el derecho al dividendo. Y se materializa porque la Junta lo acuerda.

El reparto de dividendos, en principio, está dentro de la libre iniciativa empresarial y de la libertad de empresa. Pero el reparto de dividendos, conceptualmente, no opera igual en una sociedad cotizada (abierta), que una sociedad no cotizada (cerrada). En la cotizada, hay un mercado de desinversión permanente. En la no cotizada, el socio, ha venido siendo rehén de la mayoría.

¿Por qué el minoritario ha sido rehén de la mayoría?

(1) Como vemos, es el último en cobrar en caso de liquidación. Ocupa el último lugar en el proceso liquidativo.
(2) Además, tiene serias dificultades para desinvertir en sociedades no cotizadas
(3) Y por último sus dividendos dependen de la decisión de la mayoría.

Por todo ello es, por estos tres factores, conviene proteger al socio minoritario del abuso de las mayorías. Y por tal motivo se produce el cambio legislativo.

¿Qué sucede si se incumple la obligación de repartir dividendos?

Que <el socio que hubiera votado a favor de la distribución de los beneficios sociales tendrá derecho de separación en el caso de que la junta general no acordara la distribución como dividendo de, al menos, un tercio de los beneficios propios de la explotación del objeto social obtenidos durante el ejercicio anterior, que sean legalmente repartibles>

Adicionalmente, la modificación se establece con carácter absoluto (sin que puedan alegarse problemas reales o inminentes de solvencia).

¿Conduce esto a abusos de la minoría sobre la mayoría?

Es posible, aunque será el tiempo y la Jurisprudencia las que determinen la respuesta.

Ámbito subjetivo de la aplicación:
Excluidas las sociedades cotizadas (política de reparto distinta). Son sociedades cotizadas en base al artículo 495 LSC, aquellas sociedades anónimas cuyas acciones estén admitidas a negociación en un mercado secundario oficial de valores.

Quedan incluidas:
Sociedades anónimas o limitadas (sociedades cerradas)
Sociedades del MAB (Mercado Alternativo Bursátil). Esto es debido al tenor literario del 495 LSC, no se consideran cotizadas, ya que la norma no hace matización, por lo que en principio estarían incluida. Resaltamos que en este ámbito se va a dar la mayor intensidad.

Imperatividad del precepto

El artículo 348 bis tiene la consideración de imperativo, ya que no hace referencia en ningún momento a la previsión estatutaria.
Por tanto, no cabría disponer estatutariamente la renuncia a este derecho de separación.
Sin embargo, cabría pensar que sería admisible una renuncia expresa de este derecho con aceptación unánime de los socios.

Requisitos:

  • Requisito temporal de cinco (5) años desde la inscripción de la sociedad en el Registro Mercantil. Estos cinco años son resultados no distribuidos, tomándose la decisión en el sexto año.
  • No se exige una negativa reiterada. Basta que en un solo ejercicio no se reparta para que pueda generarse este derecho separación.
  • No acuerdo de la junta general de reparto de un tercio de los beneficios como dividendos. Estamos ante un no acuerdo, en el que la junta general no respalda el reparto. Especificamos que se trata de una negativa a repartir el tercio legalmente establecido, no siendo de aplicación a otros conceptos que no sean dividendos.
  • Beneficios legalmente repartibles. Tiene que tratarse de beneficios repartibles, quedando excluidos las reservas legales, compensación de pérdidas y cualquier otro concepto que no sea dividendo.
  • Votación a favor del socio de la distribución de dividendo (Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 26 de marzo de 2015)

Base de cálculo de ese porcentaje

Estamos frente a los beneficios de la explotación del objeto social.
¿Pero a todos los beneficios? ¿Solo los propios del objeto social? ¿o también los extraordinarios o atípicos?
En principio cabría pensar que hay que eliminar los resultados atípicos. Sin embargo es un tema no pacífico que se irá perfilando jurisprudencialmente.

Incertidumbres asociadas al Derecho de separación

Según lo establecido en el 348 bis, existe la obligación de repartir un tercio, pudiendo provocar una descapitalización de la sociedad, por lo cual ¿podría optarse por la modalidad de reparto que no sea en dinero (en especie)

¿Qué sucede si no hay acuerdo sobre el valor de las participaciones?

Hay que acudir a un Auditor de Cuentas y eso conlleva, al menos, tres consecuencias perjudiciales para la sociedad.
En primer lugar unos costes (recursos económicos y humanos) asociados a la Auditoría.
En segundo lugar, una situación de contingencia que afectaría a la financiación, inversión, desinversión, fusión, o cualesquiera modificaciones estructurales.
En tercer lugar hay un planteamiento peligroso.

¿Y qué pasa con los acreedores sociales?

Analicemos esta pregunta “a la gallega”, esto es, con otras cuatro preguntas.

Primera ¿qué sucede en una situación de futura insolvencia?
Segunda ¿Ha habido prevalencia de los socios sobre los acreedores?
Tercera ¿Puede haberse generado la insolvencia por tener que facilitar la salida al socio minoritario?
Cuarta ¿Hasta qué punto no se está imponiendo una tensión de tesorería a la sociedad en perjuicio de los acreedores?

Esta modificación aun está muy reciente. Será la Jurisprudencia la que la ayude a madurar.

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