ERTEs de fuerza mayor y la prohibición de despedir

Los ERTEs de fuerza mayor y la prohibición de despedir siguen en vigor tras un año del estado de alarma. Muchos empresarios desde el 14 de marzo de 2020 realizaron ERTES para la continuidad de sus sociedades y empleados. Desde entonces ha habido varios tipos de ERTES de fuerza mayor. 

¿Cuáles son los ERTEs de fuerza mayor? 

En primer lugar, los ERTES de fuerza mayor son aquellos previstos para situaciones excepcionales e imprevisibles para el empresario. Estos se diferencian del ETOP en que este último se basa en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción. Asimismo, también tienen diferente tramitación, como se observa en ERE, ERTE y Coronavirus. ¿Qué medidas empresariales temporales caben?.  

¿Qué tipos de ERTEs por fuerza mayor existen? 

El ERTE por fuerza mayor se implantó por primera vez con el estado de alarma decretado el 14 de marzo. El Real Decreto-ley 8/20, de 17 de marzo recogía un ERTE por fuerza mayor total. Se denomina “total” porque aplicaba a las actividades económicas completamente suspendidas por el Covid-19 o el estado de alarma. Posteriormente, con el Real Decreto-ley 15/20, de 21 de abril se introduce ya que la fuerza mayor podrá ser parcial. Pero es el Real Decreto-ley 18/20 el que desarrolla los ERTEs de fuerza mayor parcial por el inicio del desconfinamiento. La denominación “parcial” se debe a que las empresas podrían contar con empleados para retomar paulatinamente la actividad. De esta forma, había trabajadores que permanecerían en ERTE mientras que otros se reincorporarían a la actividad.  Para cambiar de un ERTE total al parcial, no hacían falta nuevas tramitaciones, simplemente comunicarlo a la autoridad laboral. 

El 26 de junio de 2020 por el Real Decreto-ley 24/20 se crearon los denominados ERTEs de fuerza mayor por rebrote. Esto como su nombre indica se debió a la segunda ola del coronavirus en España. Esta nueva ola hacía disminuir nuevamente las actividades económicas de muchas empresas. 

Por último, en septiembre se crearon tres tipos nuevos de ERTEs de fuerza mayor. Esto hace un total de 6 tipos de ERTEs por fuerza mayor. Los tres últimos fueron los ERTEs impeditivos, limitativos y por sectores específicos, introducidos por el Real Decreto-ley 30/20.  

Si te ha interesado este artículo no dudes en leer:

Resumen de Modificaciones Laborales del CoVid19

Esta colaboración resume todas las medidas laborales adoptadas por el Consejo de Ministros en Materia Laboral por el CoVid19

¿Cuáles son sus principales diferencias? 

Primero, la exoneración de las cotizaciones de la Seguridad Social era menor en los ERTEs parciales que en los totales. Otra diferencia recurrente en los tipos de ERTE de fuerza mayor fue la duración de los mismos. Los ERTEs totales se concibieron para la duración del estado de alarma. Por su parte, los parciales inicialmente eran hasta el 30 de junio de 2020. 

Los ERTEs por rebrote se concibieron por la disminución de actividades entre el 1 de julio y el 30 de septiembre. Así, aplicaba principalmente a las actividades que durante el verano por las nuevas restricciones vieran cancelada su actividad. Por su lado, los ERTEs impeditivos continuaban en cierta forma con los ERTEs por rebrote. Básicamente aplicarían a partir del 1 de octubre a aquellas actividades que por las restricciones vieran impedida su actividad. Mientras que los ERTEs limitativos aplican a empresas que por las restricciones podían continuar su actividad con ciertos límites. Un ejemplo de estos límites sigue siendo el límite de personas que se pueden reunir en espacios cerrados o abiertos. 

Por último, los ERTEs por sectores específicos eran aquellos que aplicaban a 45 sectores, elegidos de acuerdo a su CNAE. Estos sectores continuaban con una reducida tasa de recuperación de actividad. Inicialmente se concibió la duración de los mismos hasta el 31 de enero de 2021. Sin embargo, el Real Decreto-Ley 2/21 modificó los sectores y los prorrogó hasta el 31 de mayo de 2021.  

Cabe mencionar que, dentro de los ERTEs por rebrote, podía haber ERTEs totales o parciales con diferente exoneración. Además, los ERTEs impeditivos ofrecen una exoneración constante en torno al 100% mientras que en los limitativos varia con los meses. Así, por ejemplo, en el limitativo en octubre la exoneración podría ser del 100% pero diciembre sería del 85%. 

¿Qué implica la cláusula de salvaguarda de empleo? 

Una cuestión común a todos los ERTE por fuerza mayor es la obligación introducida por el Real Decreto-ley 8/20. Esta es la cláusula de salvaguarda de empleo. Dicha cláusula obliga a las empresas con ERTE a mantener los empleos durante 6 meses. Concretamente, deben mantener el empleo de los afectados por el ERTE en los 6 meses posteriores a la primera reincorporación. Además, para los ERTEs prorrogados por nuevos decretos los 6 meses se computan desde la finalización del plazo anterior. 

Esta cláusula sin embargo tiene excepciones. Esto implica que, aunque haya una obligación de mantener los empleos, en ocasiones un trabajador puede abandonar la empresa. Dentro de estas excepciones se pueden dividir en excepciones por causa del empleador o del empleado. Por causa del empleado están su dimisión o baja voluntaria, su muerte, su jubilación o su declaración de incapacidad permanente. Por causa del empresario están el no llamamiento del fijo-discontinuo, el fin del contrato temporal y el despido disciplinario procedente. 

La principal implicación de esta obligación deriva en el resultado de su incumplimiento. Pues si los empresarios incumplen esta obligación deberán devolver todas las cuotas exoneradas a la Seguridad Social. Para entender la magnitud de esta consecuencia, hay que considerar también los tipos de ERTEs de fuerza mayor.  En los parciales los empresarios reciben exoneraciones tanto por los empleados afectados por el ERTE como de los reincorporados. 

¿Cuál es la extensión de la prohibición de despedir? 

Otra cuestión común y que se suele confundir con la obligación anterior es la prohibición de despedir. La prohibición fue introducida por el art. 2 del Real Decreto-ley 9/20. Esta implica que no se podrá despedir a un empleado con fundamento en la pérdida de actividad por el Covid.  Esta prohibición se ha prorrogado hasta el 31 de mayo de 2021. Por el contrario, no implica que no se pueda cesar al trabajador por un despido disciplinario procedente. Por lo que el empleo tampoco está seguro a toda costa. 

Existen dudas sobre la calificación de un despido que se basase en “causas Covid”. Se entienden como tal aquellos que se basen en la fuerza mayor o causas económicas, etc. resultado del coronavirus. La duda reside en delimitar si ese despido debería ser calificado por los tribunales como improcedente o nulo. Lo más relevante para determinar su carácter de nulos o improcedentes será la causa de los mismos. Pues, la legislación laboral solo considera nulos los despidos basados en supuestos tasados, como la discriminación o vulneración de derechos fundamentales. Siempre que los despidos por causas Covid de empresas en ERTE no se engloben en esos supuestos serán despidos improcedentes.  

Así, la postura mayoritaria de los tribunales está siendo declarar este despedido como improcedente. Sin embargo, Juzgado de lo Social nº 1 de Barcelona en su reciente sentencia 283/2020 ha permitido el despido. De hecho, ha afirmado que la prohibición de despedir es contraria al derecho comunitario y la libertad de empresa. 

Finalmente, si un despido realizado por el empleador se estima improcedente o nulo tendrá consecuencias. Esta consecuencia será la devolución de la totalidad de las exoneraciones recibidas de la Seguridad Social más recargos e intereses.  

Conclusiones 

Desde hace 1 año que se declaró el estado de alarma comenzaron los ERTEs por fuerza mayor. Sin embargo, hay que conocer sus distintos tipos y sus diferencias temporales. Asimismo, los empresarios deben conocer dos obligaciones impuestas a las empresas afectadas por ERTEs. En primer lugar, está la cláusula de salvaguarda de empleo, y por otro lado, está la prohibición de despedir. Si un empresario incumple cualquiera de estas obligaciones deberá devolver las exoneraciones de cotización de la Seguridad Social. Esto podría tener una consecuencia irremediable para muchas empresas que se vieran por ello abocadas al concurso de acreedores. 

Si le gustó este artículo, le recomendamos: 

ERE, ERTE y despidos colectivos. Lo básico 

Cómo se calcula la indemnización en un ERTE