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rebus sic stantibus (2)

Evolución del principio REBUS SIC STANTIBUS en el M&A. Las cláusulas MAC

¿Qué significa rebus sic stantibus? ¿en qué contexto se suele exigir? ¿cómo ha evolucionado ese principio? ¿Qué mecanismos utilizan los abogados hoy en día para salvaguardar los cambios adversos? ¿Qué son las cláusulas MAC? ¿Se puede resolver sin más un contrato? ¿En todos los casos pueden reclamarse daños y perjuicios? ¿Qué es el periodo interino en un contrato de compraventa? ¿Qué se consigue con la cláusula de declaraciones y garantías del vendedor?

Introducción

En las siguientes líneas vamos a explorar la evolución de la cláusula  REBUS SIC STANTIBUS en el ámbito de las fusiones y adquisiciones.

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Regulación

El término latino rebus sic stantibus significa “estando así las cosas”. Este término no lo recoge el Código Civil y su delimitación ha sido doctrinal y jurisprudencial. El CC no regula un mecanismo que permita extinguir/modificar el contenido de las obligaciones en función de cambios imprevisibles. Se recurre a esta cláusula para solucionar problemas derivados de una alteración sobrevenida de la situación existente a fecha del contrato.

Conforme a esta doctrina, la alteración de las circunstancias que puede provocar la modificación o incluso, la resolución de un contrato, ha de ser de tal magnitud que incremente de modo significativo el riesgo de frustración de la finalidad del contrato. Se requiere, por tanto, que tales circunstancias fueran totalmente imprevisibles para las partes.

Por tanto, es esencial la imprevisibilidad del cambio de circunstancias. No serán imprevisibles aquellas asociadas al riesgo empresarial en sí mismo o el causado por un cambio legislativo, por ejemplo.

Si las partes han asumido expresa o implícitamente el riesgo de que una circunstancia aconteciera o debieron asumirlo porque, en virtud de las circunstancias y/o naturaleza del contrato, tal riesgo era razonablemente previsible, no es posible apreciar la alteración sobrevenida que, por definición, implica lo no asunción del riesgo.

Cláusulas MAC

En la actualidad los contratos de compraventa o aquellos que regulan un proceso de fusión suelen regular estas situaciones. A través de cláusulas donde se establecen:

  • límites a la gestión (de endeudamiento, de salidas de caja, de contratación, etc. ).
  • O aquellas en las que se regulan ciertos escenarios (falta de obtención de autorizaciones o cualquier situación que se desee excluir).

Son las llamadas cláusulas “MAC” (material adverse change). En esencia dan solución a lo que nuestro código civil no ha regulado.

Las cláusulas MAC autorizan al comprador a abandonar la transacción. Esto es, a resolver el contrato si se producen cambios sustanciales en el valor de la empresa adquirida. Cambios que reducen el valor de ésta o el interés del vendedor en la misma.

El motivo: porque reducen el valor conjunto de la empresa resultante entre el momento en el que se celebra el contrato y su ejecución (entre el signing y el closing).

Es habitual suscribir un contrato de compraventa donde se determina que el cierre tendrá lugar en un momento posterior. Bien porque:

  • deben ser previamente autorizados por alguna autoridad -ej. por cuestiones de competencia- o por los órganos de ambas partes,
  • o porque debe alcanzarse algún hito pactado entre las partes.

La insatisfacción del  comprador se debe a cambios en las circunstancias que no están dentro de la esfera de riesgo del vendedor. En inglés “allocate external market risk between the target and acquirer”.

Otro cauce para regular la cláusula MAC es la utilización de las declaraciones y garantías del vendedor. Sirven para de salvaguardar estos principios. El vendedor manifiesta/reconoce que lo que ha firmado en el contrato seguirá en vigor al de cierre de la compra. de esta forma el comprador limita sus riesgos.  Se evita que varíen las circunstancias en ese periodo interino. Y, en caso de que se produzcan, tener una salida. En estos casos el comprador no tendría derecho a desistir de la operación pero sí a ser indemnizado por daños y perjuicios.

Después de todo lo anterior, imagine que es 10 de marzo de 2020. Usted está firmando como comprador un contrato de compraventa de una sociedad en virtud del cual va a adquirir el 100% de la compañía y cuya actividad principal es vender ropa de una conocida marca nacional.

Entre sus activos hay:

  • locales en propiedad y otros en alquiler,
  • cientos de prendas (o miles de euros) en stock en tiendas o en tránsito,
  • marcas de reconocido prestigio,
  • bases de datos de clientes,
  • personal,
  • obligaciones de pago, etc.

Entre los pactos, han acordado que el cierre tendrá lugar ante notario el 10 de abril de 2020. En esa fecha abonará 10 millones de euros en concepto de precio fijo.

Pasan tres días. Es 13 de marzo de 2020. Se decreta el estado de alarma.

Llega ese día. 10 de abril de 2020. ¿Querría cumplir lo pactado? Es decir, ejecutar la compraventa y desembolsa el precio así sin más No, ¿verdad? Haría lo que fuera para evitar que se aplicara lo estipulado o que se resolviera el contrato.

Ese impulso lo representa en esencia el principio REBUS SIC STANTIBUS. La determinación de los riesgos en los contratos de compraventa es esencial. Esos riesgos pueden impactar directamente en los fines económicos perseguidos por las partes. La búsqueda de esa protección cobra cada vez más fuerza en situaciones de cambios adversos o inestabilidad geopolítica. La finalidad de estas cláusulas es recomponer o reorganizar sus derechos y obligaciones. La torpeza cometida en redactar estas cláusulas  originará futuras discrepancias y, en consecuencia, litigios.

Si se quiere incluir una cláusula MAC en un contrato las partes deben abordar y estructurar ciertos detalles. Es decir, determinar los supuestos que la motivan y aquellos que quedan excluidos -catástrofes naturales, actos de terrorismo, huelgas, etc.-. Definir qué se entiende por relevante  y concretar los efectos de la cláusula MAC (resolver el contrato sin penalización o rectificar el precio).

Las condiciones resolutorias o suspensivas podrían ser otro cauce ante el surgimiento de cambios adversos.

El comprador deberá incluirlas en el contrato. Su redacción deberá ser lo más genéricas, abiertas e indefinidas posible. En cambio, el vendedor deberá tratar de no incluir estas cláusulas o tratar que sean lo más concisas posible. Limitará los supuestos para trasladar el riesgo al comprador.

Conclusión

Las cláusulas MAC por tanto, crean y genera seguridad a las partes que suscriben contratos de compraventa o de fusión entre compañías. Con ellas se busca mitigar el riesgo asociado a un cambio que escapa al control de las partes. Esto, en definitiva, puede suponer un incentivo a la hora de negociar un contrato de gran envergadura.

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