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La prohibición de competencia del vendedor

La prohibición de competencia del vendedor es muy común en las operaciones de M&A. Más que prohibición en sí, cuando se adquiere una Compañía o una rama de negocio, en el contrato se estipula una cláusula de no competencia.

Aproximadamente el 70% de las transacciones incluyen compromisos de no competencia con la sociedad adquirida por parte del vendedor. También, esta competencia incluye la captación de empleados. En la adquisición societaria, una de las cláusulas puede ser que el vendedor no pueda contratar empleados del target.

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¿Cómo es el proceso de adquisición?

Normalmente, la transacción está precedida de un Term Sheet o de una LOI o MOU. Estamos hablando de una primera oferta. Es más bien, un contrato de carácter no vinculante (es cierto que, aunque puede haber una binding offer). Entonces, ¿para qué firmarlo si no es vinculante? La respuesta es sencilla, son las bases generales para el futuro contrato vinculante. Aunque la LOI se no indicativa o no vinculante, regirá la negociación. En la práctica, la LOI está siempre presente a la hora de negociar el contrato (SPA).

No obstante, este tipo de contrato puede llevar alguna cláusula exclusiva que sí lo hace, únicamente ese apartado, es vinculante.

Por lo general, una oferta no vinculante suele contener:

  1. Precio definido por los factores que lo soportan (facturación, Ebitda, Ebit, etc.).
  2. Condiciones
  3. Duración.
  4. Acuerdo definitivo.
  5. Cláusulas de no competencia, de confidencialidad y no divulgación.
  6. Periodo de exclusividad.
  7. Gastos
  8. Ley aplicable y jurisdicción.

Cláusulas de no competencia

Las cláusulas de no competencia buscan impedir o disuadir dos conductas. La primera es evitar que los vendedores realicen personalmente acciones prohibidas en base al contrato de manera directa.

La segunda, es evitar que mediante la constitución de nuevos vehículos o nuevas iniciativas compitan con el sector de la empresa target. Es decir, evitar que los vendedores sigan en ese negocio o mediante personas jurídicas, compitiendo con la adquirida. Los vendedores deben ser retribuidos específicamente y a precios de mercado, de la prohibición de competencia mediante el precio que van a recibir.

¿Qué dice la jurisprudencia sobre las cláusulas de no competencia?

El Tribunal Supremo, en la sentencia 9-5-2016, afirma lo siguiente que, en los acuerdos de enajenación de una compañía el empresario vendedor contrae dos compromisos:

1ª) De una parte, una obligación de hacer, cual es el deber de comunicar al comprador los conocimientos e informaciones relativos a los procedimientos técnicos de producción y a las estructuras, sistemas y relaciones que configuran la organización comercial de la empresa, tales como los sistemas de ventas, las listas de clientes y proveedores, las estrategias comerciales en el mercado, las redes de distribución y comercialización, etc.

2ª) Y de otra, una obligación de no hacer. Esto es, la obligación de abstenerse de llevar a cabo una actividad competitiva con la actividad de la empresa enajenada. El objetivo de esta obligación de no hacer no es otro que evitar que el vendedor sustraiga, retenga la clientela adquirida, u dificulte la generación de nueva clientela que la empresa transmitida está habilitada para generar en el momento de la transmisión.

Esta obligación de no hacer no necesariamente debe expresamente acordada pues ya es exigible de conformidad al Código de Comercio (artículo 57) y al Código Civil  (artículo 1258)

Las cláusulas de no competencia son inmanentes al contrato (sentencia 301/2012 de 18 de mayo).

La no competencia está implícita en un contrato mientras está vigente, por eso las cláusulas de no competencia están previstas para un momento posterior.

Conclusión

Según lo expuesto, es coherente pensar que, en este tipo de operaciones, las partes deben protegerse así mismas lo máximo que pueda. Como se ha dicho al principio, el 70 % de las transacciones incluyen compromisos de no competencia. Es cierto que el contrato o la carta de intenciones no tiene carácter vinculante. Esto no quiere decir que las partes no introduzcan ciertas cláusulas que sí lo tengan. Como señala el Tribunal Supremo, este tipo de cláusulas, a parte de que deben estar expresamente en el contrato, estas son para impedir un comportamiento antijurídico.

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